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我知道你是一条狗——透过UCOOL谈网络隐私权的保护/易昕

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 17:59:13  浏览:9362   来源:法律资料网
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我知道你是条狗
——透过UCOOL谈网络隐私权的保护

【内容提要】
随着计算机信息网络技术的发展,网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战,这种状况不仅严重影响网络经济发展而且它将蔓化为一种社会问题。个人的不安全感加剧和个人对自我信息控制力降低无疑将导致社会人整体的心理压力增大,形成社会心理危机。利用法律信息[ ]对网络空间的个人数据和隐私权进行规制,已成为网络法需要研究的重要课题之一。笔者透过近期网络上曾出暴料出UCOOL问题,简要地谈谈对网络隐私权保护的鄙薄之见。同时以先进法域的立法经验为支撑,提出网络隐私权保护的相关立法建议。

【关键词】
网络隐私权 侵权 保护 立法

【正文】
伴随互联网技术发展与互联网络的全球性扩张,互联网逐步走入了人们生活方方面面,它以其互联性拉近了世界各地人们交流的距离,同时也以其信息交流的隐蔽性挖掘着人们内心的秘密。网民们躺在这样的一个技术构建的网络上享用着来自各方的信息,也“快乐”的躲在网络织起的面纱下发掘着自己内心地冲动、实现着多重身份跳跃。网络间流传着“在互联网上,没有人知道你是一条狗。”便是网络给予人们身份关怀的最好写照。网络的出现使得社会道德的衡量发生着变化也使得人性得到了最大的是释放。很多人借助着这张网传播着自己、很多事务也借助着这张网突出其影响,作者认为前段时间的芙蓉现象[ ]可以算得上是通过网络传播自己的突出一例了。然而伴随着网络着虚拟性为人们构建的身份理想“天堂”近段却被网络中突然出现出“UCOOL”打破了,通过这样一个搜人引擎,网络身份变得不再神秘,网络的另一端突然可以断言道“我知道你是一条狗”。网络沸腾了,人们开始担心自己的身份了,有网友在BBS关于“UCOOL网站”的讨论中使用了“恐怖”这样的字眼,看来网络这一层面纱似乎被狠狠地捅了一下,以这样一个事件为导火锁,沉默了很久的以个人隐私信息为主要内容的网络隐私权的保护提出来了。其实随着网络的发展,网络隐私权的保护问题由来已久,在发达国家及我国香港、台湾地区已经被多次讨论、研究并出台了相关的法律、法规和判例通过法律途径解决这一问题。而在我国,虽然网民众多,但是网络技术和人们的网络隐私权保护观念却相对落后,所以由UCOOL所引爆这一问题在我国提是有意义的。这激起了人们前所未有的对网络隐私权的注意和迫切保护的欲望,也使得人们在问题面前再次发难于我国尚不健全的网络隐私权的法律保护制度。
一、 “UCOOL”透露出的网络隐私权问题
(一) 什么是UCOOL
近期一则来自新浪的名为《网站搜人引擎偷走9千万份个人资料》在网络上引起不小轰动,一个号称全球最大的搜人引擎跳入了人们的视线。这个网站名为UCOOL(网址为:www.ucool.com)[ ],通过这个网站上,我们只需要花一元钱便可以通过姓名输入,搜索出符合姓名的人的资料。与其他搜索引擎有所不同的是从UCOOL中搜到的资料非常具体,包括个人的各种联系方式甚至是学习、工作单位和家庭地址[ ]。这一方面意味着我们的隐私的在网络上暴露,另一方面意味着自己的隐私变成了一个网络上的团体获取利益的内容。“UCOOL”这样的搜人引擎的出现及对个人隐私信息的触动,迅速点燃了人们心中对网络安全的疑问。也仿佛让把网络当作言论天堂的人们,心里憋了一口气。好似生活在天堂的人们突然发现在天堂中他们也可能被一不留神就被显了形。
(二) UCOOL对网络隐私权的触动
网络隐私权是由传统的隐私权[ ]扩展而来的。隐私起源于美国,1890年美国最高法院法官沃伦(Warren)和布兰戴斯(Brandeis)在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》(The Right to Privacy)首次提出隐私权的概念,并提出其主旨在于确保每个人能够依自己方式安宁生活。百余年来,隐私权被作为公民人格权的重要内容逐渐得到各国法律的确认与保护。目前国外通说认为隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态,包括是否允许他人对其进行接触的决定和他对自己私人事务的决定。伴随网络的发展而出现的网络隐私权和传统隐私权的宗旨一致即着眼于保护个人对个人信息的控制力和确保每个人能够依照自己的方式安宁的生活,但其在产生原因和表现形态上均有所差异。网络隐私权受侵害主要是基于网络的固有结构特性和电子商务发展导致的利益驱动,UCOOL的出现就是经济利益的驱动下的结果,UCOOL网站的经营模式就是建立与通过对个人隐私信息的出售而获取利益,个人隐私信息在网络环境下不再仅仅扮演是个人名誉等的侵害途径而是透露出其内在的巨大经济利益。对网络隐私权的保护在一定程度上是对自己和财产权相关权利的关注。目前侵犯网络隐私权的常见的表现形式有(1)个人作为侵权主体,未经授权在网络上宣扬、公开、传播或转让他人或自己和他人之间的隐私;未经授权截取、复制他人正在传递的电子信息;未经授权打开他人的电子邮箱或进入私人网上信息领域收集、窃取他人信息资料。 (2)网络经营者作为侵权主体,把用户的电子邮件转移或关闭,造成用户邮件内容丢失,个人隐私、商业秘密泄露;未经用户许可,以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息;对他人发表在网站上的较明显的公开宣扬他人隐私的言论,采取放纵的态度任其扩散,未及时发现并采取相应措施予以删除或屏蔽;未经调查核实或用户许可,擅自篡改个人信息或披露错误信息;未经用户许可,不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息,将通过合法途径获取的信息提供给中介机构、广告公司、经销商等用来谋利,造成用户个人信息的泄漏、公开或传播。(3)商业公司作为侵权主体,使用具有跟踪功能的cookie工具,浏览、定时跟踪、记录用户访问的站点,下载、复制用户网上活动的内容,收集用户个人信息资料,建立用户信息资料库,并将用户的个人信息资料转让、出卖给其他公司以谋利,或是用于其他商业目的。(4)设备制造商作为侵权主体,在自己生产、销售的产品中专门设计了用于收集用户信息资料的功能,致使用户隐私权受到不法侵害。如英特尔公司就曾经在其处理器中植入“安全序号”,监视用户之间的往来信息,使计算机用户的私人信息受到不适当的跟踪、监视。(5)某些网络的所有者或管理者通过网络中心监视或窃听网内的其他电脑等手段,监控网内人员的电子邮件或其他信息,一定程度上也对网络用户的个人隐私造成了侵害。[ ]

可见,UCOOL网站的经营者的侵权行为表现为:未经用户许可,以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息;未经用户许可,不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息,造成了用户个人信息的泄漏、公开或传播。属于网络隐私权的典型侵权行为。
(三) 我国在网络隐私权方面的状况和立法
20世纪70年代末80年代初,隐私权以及与之相关的一系列权利才开始规定于我国的宪法和其他法律部门中。由于至今未把隐私权作为公民的一项独立的人格权加以保护,所以我国对隐私权采取间接保护的方式[ ],即通过对于隐私权相关的一些权利如肖像权、名誉权等保护隐私权。对于网络隐私权这个以传统隐私权为基础的权利的法律保护,几乎是一片空白。
在法律实践中,我国通常的做法是把隐私权纳入名誉权的范围予以保护。而名誉权所关注的是与民事主体名誉有关的事实表述是否真实及评价是否适当,隐私权所关注的却是民事主体的私人生活安宁以及私人信息秘密不被侵犯。所以对于一些侵犯隐私权的却不对当事人名誉权造成损害的侵权行为不易得到法律的支持,显然通过这样的保护方式不利于受害人隐私权的保护,这就从本质上降低了民法保护公民隐私权的效力。UCOOL对个人网络信息的侵权就是一个不以名誉权为侵害为目的的,对其侵权行为适用民法中的名誉权保护便是牛头不对马嘴的。网络隐私属于隐私的范畴,但因为对其侵害的原因大多基于经济目的,所以以名誉权为基础去保护网络隐私权更为吃力,通过这样的方式保护隐私权笔者认为是不妥的。因此,根据我国的网络隐私权的保护现状和文化道德特征,单独构建公民网络隐私权的法律保护体系是十分必要的。特别是在目前广大网民缺乏网络隐私权这样的社会现实下,通过法律信息建立的体系保证网络隐私信息的安全有助于促进信息网络产的发展
在立法方面,隐私权并未成为我国法律体系中一项独立的人格权。我国法律对隐私权的保护也没有形成一个完整的体系,其依据仅是《宪法》所确立的保护公民人身权的基本原则和《民法通则》中所规定的个别条款。最高人民法院于1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条以及1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽然在一定程度上弥补了《民法通则》未直接规定隐私权的不足,但其所采用间接保护的方式明显不能全面保护个人隐私。2001年,最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容,这不失为一种立法的进步,但仍未从法律上明确隐私权作为一项独立民事权利的地位,这又不能不说是一种遗憾。关于我国网络隐私权的法律保护,1997年12月8日国务院信息化工作领导小组审定通过的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定:“不得在网络上散发恶意信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私。”1997年12月30日公安部发布施行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定:“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定,利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2000年10月8日信息产业部第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定:“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露,但法律另有规定的除外。”可见,在我国现阶段还没有关于网络隐私权比较成形的法律,仅是在一些部门规章中有所涉及。可见,目前我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。需要通过法律信息的建立加强对网络隐私权有力有节的保护。

二、 外国的立法现状
网络隐私权被不断的攻击对于信息网络的发展和对个人隐私带来的巨大威胁,各国在加强网络隐私的法律保护方面已取得共识。特别是网络产业发达的国家和地区,在网络隐私权的保护方面建立了很多有效和先进的法律制度,值得我们在建立国内网络隐私权保护法律信息体系时参考和借鉴。
我国台湾于1995年8月21日正式实施《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则、香港法律改革委员会隐私问题小组委员会出台《侵犯隐私的民事责任咨询文件》、欧洲共同市场理事会1995年10月通过了《自动处理个人资料保护公约》、美国1986年制定《电子通讯隐私法案》以及德国制定的《电信服务资料保护法》都是先进的解决网络隐私权的措施。基于“任何对互联网的规制不应阻碍其发展”这一基本原则的坚守,各国因对规范网上个人数据资料的收集使用等行为可能对电子商务和网络发展造成的影响的估计不同及各国的网络隐私权现状和法律传统的不同,对网络隐私权进行法律保护和救济的模式与侧重点也不同。一般可以分为行业自律与立法规制两类,其分别以美国和欧盟两大互联网发达区域为代表。
(一)美国的业界自律模式
隐私权概念起源于美国,美国在隐私权保护的意识与采取的措施方面都走在了世界的前列。在立法方面,1967年通过了《信息自由法》,1974年正式制定《隐私权法》,这部法律可视为美国隐私保护的基本法,它规定了美国联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围,并规定不得在未经当事人同意的情况下使用任何有关当事人的资料。20世纪七八十年代又制定了一系列保护隐私权的法律法规。诸如《公平信息报告法》《金融隐私权法》、《联邦有线通讯政策法案》、《录影带隐私保护法案》和《联邦电子通讯隐私法案》
但对于网络上个人数据及隐私权益的保护,美国却更倾向于业界自律。要求网站搜集个人信息时要发出通知;允许用户选择信息并自由使用信息;允许用户查看有关自己的信息并检查其真实性;要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。甚至认为:有效的业界自律机制,是网络上保护消费者隐私权的最好的解决方案,并表示最近无立法必要。同时主张对符合不同自律标准的网站颁发认证证书来规制互联网隐私权和数字信息。但民众却认为这样的保护力度不够,不能有效的保护其网络隐私权不被侵害,认为政府应该立法介入。
在这种背景下,第一部关于网上隐私的联邦法律《儿童网上隐私保护法》该法规定,网站在搜集13岁以下儿童的个人信息前必须得到其父母的同意,并允许家长保留将来阻止其使用的权利;必须说明所要收集的内容以及将如何处理这些信息。美国总统克林顿也曾签署了《公民网络隐私权保护暂行条例》。1996年底通过的《全球电子商务政策框架》指出:只有当个人隐私和信息流动带来的利益取得平衡时,全球信息基础设施上的商务活动才能兴旺起来。1999年5月,美国通过《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书,阐述了对信息活动中公民个人隐私权进行保护的政策取向。此外,纽约州亦就倍受争议的网上收集个人资料等问题提出新的立法建议,严禁企业收集并共享能够鉴别个人身份的资料。1997年春,康涅迪格州通过消费者隐私权法案,其中对采用电子邮件形式散发广告进行了限制。
(二)欧盟的立法规制模式
与美国相比,欧盟更注重通过立法来保护个人资料的安全。欧盟议会1995年10月24日通过的《欧盟个人资料保护指令》(EU Data Protection Directive)几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。其目的在于保障个人自由和基本人权,以及确保个人资料在欧盟成员国之间的自由流通。根据该指令,资料控制者的义务主要有:保证资料的品质、资料处理合法、敏感资料的禁止处理与告知当事人等。资料当事人则享有接触权利与反对权利,并有权更正删除或封存其个人资料。1996年9月12日欧盟理事会通过的《电子通讯数据保护指令》是对《欧盟个人资料保护指令》的补充与特别条款。1998年10月,有关电子商务的《私有数据保密法》亦开始生效。1999年,欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等相关法规,为用户和网络服务商(ISP)提供了清晰可循的隐私权保护原则,从而在成员国内有效建立起有关网络隐私权保护的统一的法律法规体系。
由于《欧盟个人资料保护指令》第25条规定,有关跨国资料传输时,个人资料不可以被传送到欧盟以外的国家,除非这个国家能够保证资料传送有适当程度的保障。这就对美国形成严重的非关税壁垒。经过两年多的谈判,今年2月,欧盟与美国达成保护网上交易隐私协议。根据该协议,网上交易公司在收集个人信息时必须就相关信息的用途向用户发出通知,在该信息被用于最初收集目的以外的其他目的时也必须通知用户,用户还有权获得了解上述信息的网上途径。自我约束的网上交易公司如未经“安全港”监视机构批准就擅自开展业务,将会受到联邦贸易委员会、司法部以及州总检察官关于从事欺骗性经营活动的指控。这一协议也反映出电子商务环境下隐私权保护的国际化、全球化、一体化的趋势。
除了上述两种立法保护模式之外,还有一种“技术及消费者自我主导模式”,通过技术来保护网络隐私权,强调加强消费者的权利保护意识和结合使用相关软件如“个人隐私选择平台(P3P)”等方式达到保护网络隐私权的目的。但由于这类系统或程序本身的安全性和可信度仍值得怀疑,因此这些工具性的技术软件并不能完全取代网络隐私保护的法律框架,而仅具有辅助保护的作用。

三、 我国网络隐私权的保护和立法
网络隐私权作为一项重要的人格权,任何人都负有维护他人此项权益的法定义务,但由于法律法规的不健全,使得大量的网上侵权行为发生后却得不到应有的法律制裁,网络用户的隐私权处于缺失保护的环境下,导致网络用户的隐私权时刻处于有可能被侵害的危险状态。这样的状况给网络运作带来诸多的不平稳、使得网民们心里压力增加,对自己控制力的人可度降低,网络虚拟性给大家所带来的人性释放作用逐渐降低等,这对于规范网络运营秩序、促进网络健康发展是十分不利的。为此,笔者认为我国应在完善民事基本法立法的基础上,尽快制定保护网络隐私权的法律信息体系,进一步加强个人网络隐私权的法律保护,为网络产业的发展开辟一条更为坦荡的道路。
笔者认为在涉及网络隐私权保护方面需要在以下几方面要加强。以建立起有机的、有效的、有力的、有节的网络隐私权的保护机制。
(一)在立法规制模式上,
要建立起对网络隐私权的保护首先要加强立法,建立一套规则网络隐私权侵害、保护网络隐私权的法律体系。特别需要明确提出隐私权作为一项独立的人格权。而不再是通过其他人格权的间接保护确立隐私权的法律地位。实践和理论都证明了仅仅通过间接保护已经不能适应隐私权特别是网络隐私权的保护需要。其直接引起了对网络隐私权的不利保护的后果。无法维护网络信息安全和人们在网络的正常运转规则。只有在立法上承认网络隐私权是一项独立的人格权,直接对其进行保护才能真正的切实的解决网络隐私权保护不利的现实问题。其次应当明确定的提出网络隐私权的范围,增强网络隐私相关法律法规可操作性。 需要注意的是其范围的规定需要灵活,这样才能适应飞速发展的网络环境和内容。第三,
应明确界定为支配权,网络隐私权是维护个人网上隐私的权利,其核心内容是个人隐私由本人自己支配,只有自己才有权利做出对权利的处分性选择。而他人非经当事人同意、授权或非经法律特别规定,不得处分其权利。最后是对于网络隐私权的保护方式中,应当应明确规定采取直接保护的保护方式。在立法尚未对网络隐私权作出明文规定之前,应当借鉴国外的做法。
(二)在行业自律模式上
除了法律法规对网络隐私权的保护和网络环境的规制外,建立起有效的行业自律机制也是至关重要的。行业自律模式的特点是具有灵活变化性,适应网络发展的特点,同时行业自律模式也符合市场调节和资源配置的要求。一般行业自律发展得较好的都是经济较为发达的国家,这些国家的经济调节能力强和经济规则相对比较稳定,行业自律能够发挥较好的作用,甚至相对于法律、法规其更能有效地规制整个行业。我国的网络事业较发达国家起步虽然较晚,但是发展速度去很快,在政府的引导下建立行业自律机制是有其基础的,同时通过行业机制的建立,也能弥补法律、法规的相对滞后和缺乏灵活性的特点。所以笔者认为在我国网络产业中可以适当的通过引导建立行业自律机制开展对网络隐私权的有效保护。
(三)技术保护
技术保护可以成为我国除法律保护和行业自律以外的一种对网络隐私权的保护措施之一,虽然其技术发展还不成熟,且依赖于人们的网络隐私权的保护意思。但是通过发展技术措施保护网络隐私权也是一条可行的道路。
笔者认为我国应当通过法律法规等法律信息的规范及行业自律模式的建立和技术保护共同努力,建立起保护网络隐私权的体系,维护网络的安全,还给人们一颗平静的心和安宁的环境,给予个人控制自我信息力的足够自信。让网络保持其原本的虚拟的空间,让网络的虚拟带动人性的张扬。

即使我是一条狗,我也希望我能在网络中寻找到在我的人格,而不被发现。

【参考资料】
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电子商务商业方法软件可专利性分析

李红军


摘要:电子商务随着互联网的发展而迅速发展,因之,作为电子商务基础的商业方法软件是否具有可专利性成为世界范围内讨论的话题,对此,美国,欧盟,加拿大和日本等国家总体上均倾向于对电子商务商业方法软件给于专利保护,但在我国现行的专利制度中,电子商务商业方法软件被排除在专利保护之外。笔者认为,随着电子商务在我国的飞速发展,各公司对其拥有的商业方法软件提起专利保护的要求也会越来越强烈,因此给与电子商务商业方法软件专利保护是十分必要的,应当对符合专利实质条件的电子商务商业方法软件授予专利,以促进电子商务的发展。

关键词:电子商务商业方法软件 可专利性

前 言
自从1998年美国在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中确认对商业方法发明给予专利保护之后,有关商业方法专利的问题就已经在世界范围内引起了广泛的关注和讨论,而2000年3月美国亚马逊网络公司(Amazon.com)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利(美国第602194号专利)后,关于商业方法的专利性问题的讨论延伸到电子商务领域,引起了强烈的反响,商业界普遍担心获得专利权的公司会利用这一“垄断权”胁逼其他电子商务经营者,知识产权界则认为这一授权严重地冲击了传统的专利法制度。但授与电子商务商业方法软件专利权的趋势没有因为人们的担忧而停止,这一趋势中蔓延到欧盟,加拿大和日本等众多国家。
在我国,2000年9月15日由我国台湾省申请人叶树滋提出的名为“网络视讯购物的方法”的00124805.7号发明专利申请、2001年4月28日由韩国三星电子株式会社提出的名为“英特网购物中心服务器及其购物信息提供方法”的01117406.4号发明专利申请以及2002年7月24日由我国台湾省申请人卢彦甫提出的名为“电脑网际网络经营商品销售方法”的00121467.5号发明专利申请,尽管这些专利申请尚未的到授权,但笔者认为,我国是否应该给与电子商务方法软件软件专利保护的问题已经迫在眉睫。
由于电子商务方法软件主要表现于计算机程序,因此本文主要从电子商务商业方法软件这一视角入手,对其专利性的必要性等问题进行分析。
给与电子商务商业方法软件专利保护的必要性
这种必要性首先是由于我国现有知识产权制度不足以对电子商务商业方法软件进行彻底的保护;
电子商务的商业方法或者运营方法,其表现形式是计算机程序,因此这种商业方法发明实际上又常常同时是计算机程序形式的发明;依照我国现行的知识产权法律制度,我国对计算机软件采取版权模式予以保护,这种模式的所以被选择的原因很多,其中至少是因为版权保护是自动保护,这意味着计算机程序一旦完成就可以自动得到保护,同时,通过TRIPS等一些国际条约的规定,计算机程序作为版权的客体可以在成员国范围内自动得到保护,这比通过专利保护逐个国家的申请要便捷得多。
但是,版权保护对于计算机程序是有局限性的,版权保护的是一种表达方式,而计算机程序产品的目的是增强该计算机程序所运行的计算机的功能(或者其他目标)。但对于计算机软件,吸引客户的是计算机程序的功能,功能上的差别远比表达更为重要。而版权制度恰恰在保护功能这一点上无能为力,因为版权制度仅仅禁止他人未经许可对权利人的计算机程序进行复制,侵权人完全可以避开直接的复制行为,只对权利人的计算机程序的功能进行分析,然后重新编写一个与之功能相同的程序或者竞争的计算机程序,对于这种侵占软件权利人利益的行为,版权制度不能发生任何保护作用。
在实践中,特别是在计算机程序企业中,这种发现计算机程序的功能而通过重新编写程序来避开复制的限制行为是很容易实现的。有关学者的调查结论也肯定了这一点。
尽管计算机程序开发企业可以不公开源代码来保护计算机程序背后的创意和算法,从而使计算机程序的使用人无法通过反向工程发现其中的算法。但是,这并不能根本解决问题,因为随着开放源代码的呼声越来越高,计算机程序开发企业被迫公开算法是大势所趋,同时,对于大部分程序来讲,只要根据程序的运行结果和实现的功能便可以推测出其数学算法,通过重新编写程序来实现相同的结果或者功能。
通过前述分析可以明显看出,电子商务商业方法软件作为一种程序,通过版权的模式进行保护并不能带给权利人真正的安全。
其次、由于美国、欧盟、加拿大和日本等众多国家已经对电子商务商业方法给于专利保护,这实际上给我国从事电子商务的企业带来巨大的法律风险,这种法律风险反过来要求建立我国的电子商务商业方法专利保护制度;
网络经济无地域限制,电子商务更是跨越时空,这使得传统上专利保护的“属地主义”原则正在面临挑战。美国是网络经济最发达最集中的地区,也是"B to B""B to C"等电子商务模式的发源地。随着大量的电子商务的商业方法在美国获得专利保护,必然对全世界的电子商务发展产生微妙而深远的影响。其结果很可能导致国际上有关电子商务的专利侵权诉讼日益增加,使得他国电子商务的经营者充满法律风险。例如前述亚马逊公司取得了“一点通”(One click ordering)专利,其所覆盖范围实际上远超美国国界,在因特网上,只要经营网络零售业务的公司所应用的销售方法软件表现出与之相同或近似,都可能成为被诉对象。目前我国电子商务虽处于迅速发展之中,但无论是"B to B"还是"B to C"等模式,很多是照搬或模仿美国的商业方法,其中潜在法律风险不言而喻,加入WTO之后,此种风险系数越加放大。
这种风险要求我国在电子商务商业方法的保护上采取与其他国家相同的立场,这一方面是为了促使我国电子商务企业随时注意美国、日本等国在电子商务商业方法上所申请的专利,从而防范可能的风险,另一方面也是为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机,从而促进我国电子商务的健康发展。
电子商务商业方法属于专利客体
在我国,依照《专利法》第2条的规定,专利的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。其中实用新型和外观设计均不对方法提供保护。显然,如果电子商务商业方法软件希望获得专利保护,只能通过申请方法发明专利来实现。
然而,依照《专利法实施细则》第2条第1款的规定,专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由该定义可以看出,我国专利法对于发明专利客体的界定,注重的是其技术性,具体地说,该拟专利的客体必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质(technical character)、可以解决某个技术问题(technical problem),并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利,艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
这种注重客体技术性的倾向还表现在专利法第25条第1款第2项和《专利审查指南》规定中,根据《专利审查指南》的定义,智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法,没有采用技术手段或者利用自然法则,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案,组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度属于智力活动的规则和方法。
笔者认为,《专利法》和《专利审查指南》的前述界定背离了发明专利客体的主要特征,电子商务商业方法软件要获得专利保护,必须突破或者修正现行专利法对发明专利客体的界定。
众所周知,专利制度下的专利权与物权制度下的所有权尽管都是具有对世性的绝对权利,但两者的制度目的完全不同,所有权的制度目的在于保障权利人对物的占有进而促进物之利用,而专利权的制度目的在于以公共财富补偿开发人的开发成本并刺激开发人的创造欲望,从而鼓励技术创新,因此,专利制度的本质在于如何平衡开发人的利益与社会公众的利益,故而专利制度与所有权不同,没有多少道德或者政治制度的色彩,完全是一种技术性的利益分配机制,严格的说,它本身并没有保护什么。因此,我们可以认为,某项发明作为客体获得专利,并不是因为该发明本身的技术性特征,而是因为该发明具有产业上的实用性、该发明的公开能够给社会带来利益,所以社会应当向发明人支付报酬。
综上所述,笔者认为,专利法和《专利审查指南》关于发明专利的界定在强调发明专利客体技术性特征的同时,偏离了发明专利的制度目的,有逐末舍本之嫌, 应当予以修正,实现从发明专利审查的重点从“技术性”转向“实用性”的转化。
但是,需要特别指明的是,这种转化仅仅是重点的转移,而不是彻底否认发明专利的技术特征,只有具备计算机程序的电子商务商业方法才能成为可专利的客体。纯粹的商业方法与智力活动和抽象思想一样,都不应该给予专利保护,因为专利制度不应该限制人的智力活动和思考能力,不应该限制人类创新的基础和源泉。

电子商务商业方法软件构成专利的实质要件分析
在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后,能否授予其专利权,取决于该商业方法本身的新颖性、创造性和实用性,这里需要说明的是,由于互联网地域非地域性,任何商业方法专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土,谁掌握了专利谁就掌握了电子商务经济的主动权,就控制了现存的或者潜在的市场利益,也就同时掌握了电子商务的未来。因此商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题,它的背后潜藏着巨大的经济利益,追求此种利益的最大化和经济扩张正是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。因此,相对于美国这样的专利大国,我国在授予电子商务商业方法软件专利时必须提高 “入门台阶”,严订审核标准,以免授权过多过泛而妨害我国电子商务的发展,只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利。
(一)、新颖性
新颖性(Novelty)的概念一般都是从反面来进行定义的,即指一项发明是现有技术中没有的,依照《专利法》第22条第2款的规定,我国对专利新颖性判断采用“混合新颖性”标准。但鉴于电子商务运营无国界的特点,如果仍然采用“混合新颖性”标准,将无法准确判断电子商务方法软件的新颖性。因此,笔者认为,在判断商业方法软件专利的新颖性时,应该参照澳大利亚等国家的规定,采用“绝对新颖性”标准,即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明,视为具备了新颖性。”
(二).创造性
创造性(Inventiveness),又称为非显而易见性,依照我国《专利法》第22条的规定,发明的创造性是指与是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,而依照欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技术会议的一致认识,已被人们实施了的公知的商业方法只能做通常的自动化处理得到的发明不具有创造性。
根据上述界定,判断某项电子商务商业方法专利是否具有创造性,是通过和现有技术相比较来进行的。因此,在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义,它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步,然而,“在先技术”资料的缺乏和判断上不统一成为商业方法软件专利审查的严重障碍。
就美国目前所授予的商业方法专利来看,这些商业方法本身在现实生活中早已存在, 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已,其新颖性与创造性令人怀疑。
同时目前实现“在先技术”的统一标准尚存在困难,尽管商 业方法以前就已被人们使用,但并没有被充分记载,专利局有时很难找到这个领域的文 献;
为了解决这个难题,美国国会通过特别法案,向专利局追加拨款,建立这一数据库,而日本专利局也于1997年建立了一个计算机软件数据库。在2000年欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技 术会议上,如何实现商业方法软件“在先技术”的高效检索已经正式列入了解决的日程, 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾其他国家。
(三).实用性
实用性(Utility)主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的,因为计算机软件本身带有工具性,一个软件除非是完全脱离实际,无法应用在商业上,否则就应该视为具有了实用性。

结 论
通过前述分析,我们认为,对于因特网上电子商务商业方法软件给予专利保护,尽管争议甚大,甚至可能会产生一定的负面影响,但它符合专利制度的宗旨,可以刺激和推动电子商务的发展,具有可专利性。
但是,我们要再次强调的是,在给与电子商务商业方法专利保护的同时,应当持谨慎的态度,应当否定纯粹商业方法发明的可专利性,尽管我们认为专利制度不应当局限于对有关技术的发明创造给予保护,但是专利制度毕竟一直是在技术环境中发展起来的法律制度,这种制度必然已经带有技术性的特点,因此,纯粹商业方法发明与这种制度相去甚远,不能给于专利保护。
参考文献:
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.

第九届全国人民代表大会第五次会议关于2001年国民经济和社会发展计划执行情况与2002年国民经济和社会发展计划的决议

全国人民代表大会常务委员会


第九届全国人民代表大会第五次会议关于2001年国民经济和社会发展计划执行情况与2002年国民经济和社会发展计划的决议


(2002年3月15日第九届全国人民代表大会第五次会议通过)

第九届全国人民代表大会第五次会议经过审查并根据全国人民代表大会财政经济委员会的审查报告,决定批准国务院提出的2002年国民经济和社会发展计划,批准国家发展计划委员会主任曾培炎受国务院委托所作的《关于2001年国民经济和社会发展计划执行情况与2002年国民经济和社会发展计划草案的报告》。
会议同意全国人民代表大会财政经济委员会在审查报告中为完成2002年国民经济和社会发展计划提出的各项建议。会议要求国务院和地方各级人民政府落实党中央关于今年经济工作的总体要求和部署,坚持扩大国内需求的方针,继续实施积极的财政政策和稳健的货币政策,保持经济发展良好势头。
要加快农业和农村经济结构调整。把增加农民收入作为农业和农村工作的重点任务,放在整个经济工作的突出位置。努力推进国民经济现代化和社会信息化,运用高新技术和先进适用技术改造传统产业。继续深化国有企业改革,推进国有企业的战略性改组,加快现代企业制度建设。采取多种形式放开搞活国有中小企业。鼓励、支持和引导私营、个体经济健康发展。扩大城镇就业,增加居民收入,加快社会保障体系建设。抓紧投融资体制改革,管好用好长期建设国债,加强资金使用和工程质量的管理,讲求实效,促进全社会固定资产投资的较快增长。加大金融对经济发展的支持力度,稳定和发展资本市场。完善金融监管体制,防范和化解金融风险。继续大力整顿和规范市场经济秩序,打破地方保护和部门、行业垄断。坚决扭转安全生产形势依然严峻的局面。做好应对加入世界贸易组织的各项工作,积极地有步骤地扩大对外开放领域。深化外贸体制改革,千方百计扩大出口,努力提高利用外资水平。坚持实施科教兴国和可持续发展战略,全面发展各项社会事业。为更好地完成2002年国民经济和社会发展计划而努力。