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沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 18:50:42  浏览:8722   来源:法律资料网
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沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令

第 4 号



  《沈阳市药品和医疗器械监督管理办法》业经2008年6月2日市人民政府第5次常务会议讨论通过,现予发布,自2008年8月1日起施行。


市 长 李英杰

二○○八年六月三十日  


沈阳市药品和医疗器械监督管理办法

  第一条 为了加强药品和医疗器械监督管理,保障人体使用药品和医疗器械安全有效,依据《中华人民共和国药品管理法》、国务院《医疗器械监督管理条例》等法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内从事药品和医疗器械研制、生产(配制)、经营、使用的单位和个人,应当遵守本办法。
  第三条 市食品药品监督管理部门负责本市行政区域内药品和医疗器械监督管理工作。
  各级政府有关部门在各自职责范围内做好药品和医疗器械的监督管理工作。
  第四条 药品生产企业购进原料药和取得药用批准文号的药用辅料(以下简称药用辅料),应当向供货单位索取以下证明文件,并保存至原料药、药用辅料有效期满后一年;有效期不满两年的,应当保存三年:
  (一)加盖供货单位原印章的《药品生产许可证》或者《药品经营许可证》复印件;
  (二)加盖供货单位原印章的《营业执照》复印件;
  (三)加盖供货单位原印章的《药品生产质量管理规范》或者《药品经营质量管理规范》认证证书复印件;
  (四)供货单位法定代表人签字或者盖章的授权委托书(授权委托书应当载明授权销售的品种、地域、期限,注明销售人员的身份证号码;授权委托书是复印件的应当加盖供货单位原印章和企业法定代表人的原印章或者签名);
  (五)销售人员身份证复印件;
  (六)加盖供货单位原印章的所销售药品的批准证明文件复印件;
  (七)药品质量合格证明、检验报告和购进药品的发票;
  (八)依法应当索取的其他有关证明文件。
  第五条 药品生产企业生产药品或者医疗机构配制制剂不得有下列行为:
  (一)从不具有药品生产、批发经营资格的企业购进原料药和药用辅料;
  (二)使用应当标明而未标明有效期或者超过有效期的原料药和药用辅料;
  (三)将不符合法律、法规规定和国家强制性标准的原料药、药用辅料投入生产;
  (四)使用应当批准而未经批准的原料药、药用辅料。
  第六条 药品生产企业生产药品必须按照国家药品标准规定的处方成分和处方量投料,并按照国家食品药品监督管理部门批准的生产工艺生产。
  第七条 药品生产企业生产的药品必须经检验合格后方可出厂。
  药品生产企业不得伪造检验报告等药品合格证明文件。
  第八条 药品经营企业不得有下列行为:
  (一)从药品零售企业购进药品;
  (二)购进或者销售医疗机构制剂;
  (三)擅自变更药品经营方式;
  (四)超出药品许可经营范围经营药品;
  (五)在药品柜台、药品货架摆放药品以外的其他商品;
  (六)药品零售企业出租、出借《药品经营许可证》,在经营场所内不同的柜台或者货架摆放同一药品;
  (七)以各种方式赠送处方药或者甲类非处方药。
  第九条 药品零售企业拆零销售药品使用的工具应当齐全、清洁和卫生,出售药品时应当在药品包装袋上注明药品名称、规格、批号、服法、用量、有效期等内容。
  第十条 药品生产企业和批发企业不得向无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的单位和个人销售药品。
  药品生产、经营企业不得在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售药品。
  第十一条 按照规定应当进行检验或者审核批准的药品,而未经检验或者未经审核批准的,任何单位和个人不得销售或者进口。
  第十二条 药品生产、经营企业收购过期药品,应当于收购药品的7日前向食品药品监督管理部门报告,并在食品药品监督管理部门的监督下进行。
  禁止非法收购药品。
  第十三条 医疗器械生产企业生产实施许可管理的医疗器械,在购进原材料或者配件时,应当向供货单位索取以下证明文件:
  (一)加盖供货单位原印章的《营业执照》复印件;
  (二)产品质量合格证明和购进发票。
  原材料或者配件属于纳入许可管理的医疗器械,并且符合前款规定的,还应当索取加盖供货单位原印章的《医疗器械生产企业许可证》或者《医疗器械经营企业许可证》复印件,以及加盖供货单位原印章的《医疗器械注册证》复印件。
  上述原材料或者配件属于无菌类产品的,证明文件应当保存至产品有效期届满后一年;没有有效期的,应当保存至产品销售后或者停止销售后三年;属于植入类、介入类等国家规定的重点产品的,证明文件应当永久保存。
  第十四条 生产医疗器械应当符合医疗器械注册证批准执行的标准。
  医疗器械说明书、标签、包装标识应当与医疗器械注册证的相关内容一致。
  第十五条 医疗器械生产、经营企业不得在未经批准的营业场所经营医疗器械;不得在未经批准的仓库存放医疗器械。
  第十六条 疗机构应当建立下列管理制度:
  (一)药品和医疗器械采购验收;
  (二)药品和医疗器械出、入库复核;
  (三)药品和医疗器械质量问题报告以及不良反应(事件)监测和报告;
  (四)药品调配、复核和药品保管养护;
  (五)药品有效期监控;
  (六)制剂的配制、保管和使用;
  (七)医疗器械使用和维护保养;
  (八)植入性医疗器械质量跟踪;
  (九)一次性使用无菌医疗器械用后处理。
  第十七条 医疗机构保管药品应当按照国家《药品经营质量管理规范》的规定执行,定期开展过期药品清查工作,对有效期届满的药品应当按照规定处理。
  医疗机构储存医疗器械的场所、设施及条件应当符合医疗器械产品质量安全的标准。
  第十八条 医疗机构不得有下列行为:
  (一)从不具有药品生产、经营资格的企业采购药品;
  (二)从药品零售企业采购药品;
  (三)不凭处方使用药品;
  (四)擅自使用其他医疗机构制剂;
  (五)从不具有生产、经营资格的企业购进医疗器械或者购进无《医疗器械注册证》的医疗器械;
  (六)接收和使用已经过期、失效或者无医疗器械注册证、无合格证明、无购进发票的实施许可管理的医疗器械;
  (七)改变医疗器械出厂标准;
  (八)擅自接受其他医疗机构委托加工制剂。
  第十九条 药品广告和促销宣传书面声明及随附的药品标签、说明书、包装等所标示的适应症或者功能主治,不得超出国家药品标准规定的范围。
  第二十条 非药品广告和促销宣传书面声明及随附的标签、说明书、包装等,不得含有药品适应症、功能主治、用法和用量的内容。
  第二十一条 药品和医疗器械生产、经营企业的从业人员应当按照国家规定取得相应的资格,并应当定期进行专业知识和法律知识的教育和培训。
  第二十二条 药品和医疗器械生产、经营企业直接接触药品和无菌医疗器械的人员,应当每年进行健康检查并建立健康档案。
  患有传染病以及其他疾病可能污染药品和无菌医疗器械的人员,在治愈或者排除可能的污染前,不得从事直接接触药品和无菌医疗器械的工作。
  第二十三条 药品生产、经营企业和医疗机构在药品购销和使用过程中发现假药、劣药的,应当立即停止销售和使用,并立即向食品药品监督管理部门报告;对已经销售的药品,应当立即通知购买单位停止销售和使用;对已经销售给个人的,应当向社会公告,主动收回该批次药品。
  药品生产企业发现其生产的药品存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成危害的,应当向社会公布有关信息,通知购买单位和消费者停止销售和使用,主动召回药品,并向食品药品监督管理部门报告。
  第二十四条 医疗器械经营企业经营的无菌医疗器械经检验为不合格产品或者存在安全隐患,可能对人体健康造成危害的,应当立即通知购买单位和医疗机构停止销售和使用,并向食品药品监督管理部门报告;对已经销售给个人使用的,应当向社会公告,主动收回该批次产品。
  医疗器械生产企业发现其生产的医疗器械存在安全隐患,可能对人体健康和生命安全造成危害的,应当向社会公布有关信息,通知医疗器械经营企业停止销售,告知医疗机构和消费者停止使用,主动召回医疗器械,并向食品药品监督管理部门报告。
  
  第二十五条 未经国家批准的药物不得用于人体。
  第二十六条 食品药品监督管理部门在检查中可以查封、扣押有下列情形之一的药品:
  (一)国家食品药品监督管理部门规定禁止使用的;
  (二)应予批准而未经批准生产、配制、经营、进口,或者应予检验而未经检验即销售、配制、使用的;
  (三)使用未取得批准文号的原料药从事生产的;
  (四)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的;
  (五)应当标明而未标明有效期或者更改有效期的;
  (六)未注明或者更改生产批号的;
  (七)超过有效期继续经营、使用的;
  (八)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;
  (九)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;
  (十)生产、配制药品使用的辅料不符合药品标准规定的;
  (十一)未按照标准或者未按照批准的生产工艺生产以及未按照批准的标准配制的;
  (十二)未经许可委托加工的;
  (十三)超越许可范围生产、配制或者经营的;
  (十四)生产、配制无生产或者配制批记录、批发经营无购进或者销售记录、零售经营无购进记录的。
  第二十七条 药品生产、经营企业违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条、第七十五条、第八十条、第八十二条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条、第四条,国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》第三十五条、第四十条的规定,给予处罚:
  (一)在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售药品的;
  (二)擅自变更药品经营方式的;
  (三)超出许可经营范围经营药品的;
  (四)使用应当批准而未经批准的原料药、药用辅料的;
  (五)应予检验或者审核批准的药品,而未经检验或者审核批准,擅自销售或者进口的;
  (六)收购过期药品的;
  (七)购进或者销售医疗机构制剂的;
  (八)从药品零售企业购进药品的;
  (九)从不具有药品生产、批发经营资格的企业购进原料药和药用辅料的;
  (十)药品零售企业出租、出借《药品经营许可证》,在经营场所内不同的柜台或者货架摆放同一药品的;
  (十一)未按照国家药品标准规定的处方成分和处方量投料或者未按照国家食品药品监督管理部门批准的生产工艺生产药品的;
  (十二)未对药品进行检验或者经检验不合格以及伪造检验报告等合格证明文件出厂销售的;
  (十三)购进原料药和药用辅料,未索取和保存供货单位有关证明文件的;
  (十四)使用未标明有效期或者超过有效期的原料药、药用辅料的;
  (十五)将不符合法律、法规规定和国家强制性标准的原料药、药用辅料投入生产的;
  (十六)向无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的单位和个人销售药品的;
  (十七)以各种方式赠送处方药或者甲类非处方药的。
  第二十八条 医疗器械生产、经营企业违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照国务院《医疗器械监督管理条例》第三十七条、第三十八条、第三十九条的规定,给予处罚:
  (一)生产的医疗器械不符合医疗器械注册证批准执行标准的;医疗器械经营企业经营的医疗器械说明书、标签、包装标识与医疗器械注册证的相关内容不一致的;
  (二)在食品药品监督管理部门批准的场所以外存放或者销售医疗器械的;
  (三)生产实施许可管理的医疗器械企业在购进原材料或者配件时,未索取有关证明文件的。
  第二十九条 医疗机构违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条、第八十条,国务院《医疗器械监督管理条例》第四十二条,《辽宁省医疗机构药品和医疗器械使用监督管理办法》第三十一条的规定,给予处罚:
  (一)不凭处方使用药品的;
  (二)接受其他医疗机构委托加工制剂的;
  (三)从不具有药品生产、经营资格的企业采购药品的;
  (四)从药品零售企业采购药品的;
  (五)擅自使用其他医疗机构制剂的;
  (六)从不具有生产、经营资格的企业购进医疗器械或者购进无《医疗器械注册证》的医疗器械的;
  (七)接收、使用已经过期、失效或者无注册证、无合格证明、无购进发票,并且实施许可管理的医疗器械的;
  (八)改变医疗器械出厂标准,造成医疗器械不合格的;
  (九)未按照规定建立管理制度的;
  (十)保管药品和医疗器械不符合规定要求的。
  第三十条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门按照《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条,国务院《医疗器械监督管理条例》第四十二条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第九条,国家食品药品监督管理局《药品流通监督管理办法》第三十条的规定,给予处罚:
  (一)非法收购药品的;
  (二)将未经批准的药物用于人体的;
  (三)药品广告和促销宣传书面声明及随附的药品标签、说明书、包装等所标示的适应症或者功能主治,超出国家药品标准的;
  (四)非药品广告和促销宣传书面声明及随附的标签、说明书、包装等,含有药品适应症、功能主治、用法和用量内容的;
  (五)未按照要求收回或者召回药品、医疗器械的;
  (六)药品和医疗器械生产、经营企业从业人员未进行年度专业知识和法律知识教育的。
  第三十一条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由食品药品监督管理部门责令改正,依法给予处罚:
  (一)药品零售企业拆零销售药品不符合规定要求的;
  (二)药品和医疗器械生产、经营企业的从业人员未按照国家规定取得相应资格的;
  (三)药品和医疗器械生产、经营企业的有关人员未进行健康检查,未建立健康档案的;
  (四)患有传染病及其他疾病可能污染药品和医疗器械的人员,在疾病治愈前从事直接接触药品、无菌医疗器械的。
  第三十二条 违反药品、医疗器械监督管理法律、法规和规章,具有下列情形之一的,为情节严重,从重处罚:
  (一)以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品,或者以其他药品冒充上述药品的;
  (二)生产、销售以孕产妇、婴幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的;
  (三)生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的;
  (四)生产、销售、使用假药、劣药,造成人员伤害后果的;
  (五)生产、销售、使用假药、劣药,经处理后重犯的;
  (六)拒绝、逃避监督检查,或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料,或者擅自动用查封、扣押物品的;
  (七)从非法渠道购进并销售假药的;
  (八)同一类违法行为达到三次以上的(含三次);
  (九)其他法律、法规和规章规定情节严重或者后果严重的。
  违反本办法规定,给他人人身及财产造成重大侵害,应当依法承担赔偿责任。情节严重,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
  第三十四条 药品监督管理人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第三十五条 本办法自2008年8月1日起施行。

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你炒卖商标吗?

近年来商标领域有一个有意思的现象:每逢发生重大事件,总能听到有人申请注册与之相关的商标,如“神五”、“麦娜”等等。商标也出现了千奇百怪的名字:“流得滑”、“旺家卫”、“送瘟神”,这些商标十有八九就是被用来炒卖的。

炒卖商标实际上就是买卖商标,法律上的术语叫商标转让,人们总对炒卖一词有些偏见,将其归为非法之列。其实买卖商标法律是允许的,无论是已经获得注册的商标还是在申请过程的中商标都是可以转让的,而且商标转让,手续简单,费用很低。

由于商标从申请到获得注册,在我国要两年左右的时间,而且充满了不确定因素,所以购买已经获得注册的商标就避免了两年的等待和不确定的因素,这是个不错的选择,这也为商标买卖提供了市场空间。另一方面企业由于各种原因存在闲置的商标,这是正常的商标转让,人们认为不属于炒卖而很少关注。

有人甚至以炒卖商标为业,炒卖商标其实很简单,一般是以个人名义申请注册一些商标,拿到注册证后再转让出去,赚取差价,商标的注册成本为1000元(商标局收取的注册费用),再加上中介的服务费用一千多元就可以申请到一个商标注册,投资成本很低。网络上流传这样的一些故事,某人抢注到一个商标,几年后以几百万甚至是上千万元的价格卖掉,这是谣传,是不可能的事情。任何具有完全民事行为能力的人和企业都可以随时向国家商标局申请注册商标,只要在注册前做个查询,基本可以确认该商标是否可以获得注册,拿到受理通知书就可以放心使用了,那些炒卖者注册的商标能有多大的价值?只有一些心急者不愿意两年的等待,炒卖者的商标一般的行情也就几万元一个,如果商标名称确实很好,能卖到几十万就已经非常不错了,花费几百万元来购买这样的商标不是正常的思维。

炒卖者一般喜欢在服装、日用品、化妆品、首饰、电器以及食品等行业这样申请商标,第一:傍名牌,就是采用复制、翻译、模仿国外驰名商标的方式注册商标,最为典型的是将驰名商标做为后缀或前缀,例如××鳄鱼、华伦天奴××;第二:傍名人,就是用名人的姓名或其谐音字注册商标,例如 用“泻停封”(谢霆峰)作为止泻药的商标,用“本拉灯”(本·拉登)作为灯饰的商标等;第三:傍热点,用热点和重大事件的名字注册商标,比如神五上天后,“神五”马上被注册为商标、台风“麦娜”闹得动静很大,“麦娜”也被抢注。傍名牌其实是非常老套的,目的就是使消费者造成混淆,误以为就是名牌,这种方式在消费者心中造成很恶劣的影响,让人痛恨,而且现在打击非常厉害,这种方式是不可以取的,傍名人和傍热点基本是一样的,今天的热门人物、热点事件,等到两年后商标注册下来,早就被大众遗忘了,所以这类商标其实并没有太大意义,不会有什么价值。

商标就象给人取名字,不是猫三狗四随便叫的,是有文化内涵的,行业有行业的特点,各商标申请人自己对商标的有各自的寄托。想要注册好的商标,让企业掏大价钱来购买是不容易的,需要对行业有比较深入的了解,对企业文化还需要进行了解,这其实是对企业商标进行策划,不是普通炒卖可以做得到的。

佛山的×先生从网上得知某企业某款具有前景的热水器没有注册商标,他预感到这是一个机会,于是自己申请了注册。×先生并没有急于和企业联系,而是等了两年时间,当该企业方通过宣传将该产品知名度大大提高后,×先生才委托律师与企业方交涉。经过讨价还价,最后以180万元的价格成交。×先生非常的聪明,他注册行为是在产品成名之前,他的行为是合法的。等企业名气大起来时,商标却被人抢注,此时的企业要么放弃这些市场,要么重金买回商标,这都是企业难以忍受的痛。如果×先生是商标炒卖者,他熟知商标相关法规,他知道寻找企业的疏忽,看准机会绝不手软,他非常遭企业的痛恨,但又不得不出高价。这样的商标炒卖者是鲶鱼,他们的凶残也搅活了企业对商标的注册意识。这样的炒卖者是高手。

作者:王瑜,知识产权公司首席律师,中国知识产权研究会高级会员。
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net。


“非市场经济地位”壁垒与中国外贸的法律对策

祝传水


  [内容摘要] 市场经济地位是反倾销法律制度中的核心问题。加入WTO后,我国企业应诉外国反倾销案仍受制于与世贸组织其他成员不同的、特殊的“非市场经济地位”的反倾销规则。本文采用实证分析的方法,结合实际的案例对对华反倾销中非市场经济待遇的不公正性问题进行了较为系统的探讨,对“非市场经济地位”的成因、特点以及对我国外贸的影响进行分析,并从法律角度提出相应的对策,以期使中国外贸企业在国际市场上与外国企业处于平等竞争的地位。
  [关键词] 非市场经济地位 中国对外贸易 法律对策

  2009年11月欧盟首次对中国玻纤行业进行反倾销调查,名单中包括中国212家玻璃纤维制造商。如果这项申诉获得支持,中国生产商可能会面临高达40%-75%的反倾销关税;2010年1月21日,美国商务部决定对进口自中国的钻管发起双反调查,相关申请方主张的倾销税率高达429.53%-496.93%……据统计,09年全年中国遭受到各种贸易保护主义的案子有116个,涉及金额达127亿美元。世界贸易组织的一些成员在对我国进行反倾销时常常“认定”我国为非市场经济国家,且此理由冠冕堂皇,屡屡得逞。
  中国的加入世贸组织的谈判历经15年之久,基于现实与大局的考虑,中国只能在市场经济地位问题上为加入世贸组织买下了高价门票。《中华人民共和国加入WTO议定书》的第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定:“如接受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件,则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本严格比较的方法。”此项规定“应在加入后15年内终止”。然而,这却为后来中国面临“非市场经济地位”的问题埋下了伏笔。在对我国提起的反倾销调查中,以欧美为首的西方国家为了不同的政治和经济利益,拒绝承认中国的“市场经济地位”,从而在反倾销裁决中,确定我国涉案产品的正常价值主要采用替代国制度,使我国企业在应对反倾销调查中处于极为不利的境地,对我国经济的发展造成了重大的不利影响。

  一、看清“非市场经济地位”问题的本质

  “非市场经济地位”持续困扰中国遭遇反倾销、反补贴,唯有透过现象去了解“非市场经济地位”的本质,才能有助于中国正面去解决这个问题。
  (一)经济制度的冲突与合作
  “非市场经济地位”实质是经济制度的冲突与合作。即发达国家面对中国经济的崛起,在新的世界经济格局形成过程中,促使中国经济建立与发达国家相容的竞争规则,建立新的世界经济制度,并形成协调机制。而中国为了尽快加入世贸组织,在市场经济地位问题上作出的“合作”与妥协。
  GATT/WTO的各项规则是以市场经济为基础的,只有市场经济国家才能加入。中国加入了WTO,这表明各成员国应该承认中国是市场经济国家。但西方国家认识到,今后利用关税来限制中国产品的空间越来越小,反倾销成为他们合法的贸易保护措施,而它只有与“非市场经济地位”结合起来才能得心应手,当然不愿意轻易扔掉“非市场经济地位国家”这个法宝。
  按照WTO的规定,对市场经济国家,采用国内销售在正常贸易条件下的独立消费者的支付价格,否则采用结构价格或向第三国出口价格;但对非市场经济国家,正常价值如何确定没有作出规定。许多国家在其国内法规定,以一个与出口国经济发展水平相当的市场经济国家(替代国)的产品价格来确定。这种方法从法学逻辑上讲是合理的,但实际操作的程序和方法极具争议,因为替代国的选择没有统一标准。
进口国在具体运作时往往被人为操纵和利用,为了达到裁定倾销的目的,在选择替代国时往往选择经济发展水平比出口国高的国家来替代,这也是非市场经济地位问题构成贸易壁垒的关键所在。
  (二)政治谈判的砝码与对抗
  中国坚持走社会主义制度的发展道路,导致西方对中国经济市场化的不认可。中国在加入WTO谈判过程中,关于“市场经济地位”与“非市场经济地位”之间的权衡与利用,自然成为西方国家谈判的砝码。而西方发达国家关于市场经济国家的标准和列入“非市场经济国家”名单也清楚地表明,有关给予中国市场经济地位的承认问题,实际上是由政治操盘的原则问题。
  在此问题上表现最为明显的是欧盟。欧盟虽然给出了具体关于市场经济下企业运作的标准,但却没有对“非市场经济国家”作明确界定。欧盟关于“非市场经济国家”的名单经常变动,但却本着基本的认定态度:原来实行中央计划经济的国家,在意识形态方面已经转向西方的国家,则承认其为市场经济国家;而对其他经济体制正在或已经转型为市场经济的原中央计划经济国家则坚持不予认可。对待东欧国家,不但取消强规则,而且弱化弱规则;对待中国,既强化强规则,也强化弱规则!
  然而当中国在世界经济、政治舞台扮演着越来越重要的角色,特别是全球经济危机复苏过程中,中国所表现的强大力量,令西方不得不重新审视中国。政治谈判中亦向中国抛出橄榄枝。
  2009年10月底,在杭州举行的第二十届中美商贸联委会上,把探讨中国市场经济地位纳入了议题中,美方承认中国在市场改革方面不断取得的进展,表示将尽快召开工作组会议,讨论该问题。2009年11月17日,美国总统奥巴马与中国国家主席胡锦涛举行会谈,贸易保护和市场经济地位问题是此次“胡奥会”的重点讨论问题之一。奥巴马的此次访华的背景是美国国内失业率达到了10%,加上为了推进医改,奥巴马面临国内一场政治博弈,此次来华必须作出一些政治交换。市场经济地位问题则成了中国不失时机的一次谈判话题。最近,美国驻华大使洪博培也表明态度“承认中国市场经济地位”的时间越来越近了。
  不同时期、不同境况下的变化表明,有关给予中国市场经济地位的承认问题,实际上是由政治操盘的问题,是政治对抗的砝码。

二、非市场经济地位的影响

关于非市场经济地位的影响,国内学者、专家有不同的声音。关于非市场经济地位对中国方方面面的影响,各路学者有着广泛讨论,在此不做长篇分析,而归结为四点: 其一,它导致我国的出口企业在对外反倾销应诉中处于极为不利的地位,并成为我国企业败诉的主要原因。由于不把我国视作市场经济国家,常采用第三国替代的方法,在替代国选择方面的主动权,使得中国企业更为被动;其二,我国企业难以胜诉,客观上又进一步刺激某些WTO成员对我国的产品提起更多的反倾销申诉,同时打击了我国企业应诉的积极性,形成恶性循环;第三,非市场经济地位否认我国建设市场经济的成果和现状,影响我国的国际形象;第四,在法律制度建设和执行方面,挟持和操控了中国的规则,此点更须为我国法律人士和部门重视、研究并积极主动应对。
  1993年3月,我国《宪法》修正案第7条规定“国家实行社会主义市场经济”。从那时起,我国国民经济体制进行了全方位的市场化改革,现已建成了比较完善的开放式市场经济体系。
然而,国外大多数国家无视我国法律的修改及市场经济体系已经建立的客观事实,在其反倾销法律条款中,依然规定我国的经济性质为非市场经济(或国家控制经济),具体分为3类做法:(1)以美国为首的一些国家仍固守陈规,继续视我国为“非市场经济国家”,原则上将“替代国”制度适用于我国出口产品;(2)欧盟虽然于1998年7月修改其反倾销法(欧盟905/98号法令),将中国从“非市场经济国家”名单中删除,但仍视我国为“有条件的市场经济国家”,我国出口企业必须申请并通过很苛刻的审查,才能获得“市场经济国家”地位待遇;(3)澳大利亚为首的一些国家虽然从1996年起不再视中国为“非市场经济国家”,但仍视中国为“转型市场经济国家”,其做法近似于欧盟,有条件地将“市场经济国家”待遇适用于我国出口企业。
  从部分国家的立法来看,无视我国宪法法律的修改与确认,以及市场经济体系已经建立的客观事实。在实际执行中,以执行其自身的法律、法规作为裁量依据,并保有相当大的自主灵活性。从而架空了我国有关国际贸易法律法规的严肃与正义,在法律制度上对我国形成了“挟持”。

  三、剖析并质疑非市场经济地位问题的法律依据

  欧美等发达国家在反倾销中的非市场经济地位问题的法律依据,真的那么严密而公正?倘若深入剖析能否发现并质疑其法律依据的不合理之处呢?笔者从其国内法依据和国际法依据两方面进行探究。
  (一)非市场经济在反倾销中的国内法依据
  先看美国,按照美国《1930年关税法》第771节(18)段以及美国《1974年贸易法》的相关规定,所谓非市场经济国家,是指由商务部确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作,商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。通常情况下,商务部在确定非市场经济国家时所考虑的因素包括:第一,货币与其他国家货币的可兑换程度;第二,企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度;第三,外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度;第四,政府对生产资料所有或控制的程度;第五,政府对资源配置以及对企业价格、产量决定权的控制程度;第六,商务部认为适当的其他因素。
  尽管美国有关贸易法上判断非市场经济体制的6项标准中有5项是确定的标准,但是这些标准只是列出了判断的出发点,并没有规定可执行的具体标准。商务部在具体审查中国的经济运行是否符合上述各项条件时,存在着很大的选择空间,他们所选择判断标准的不同会直接影响这一条款实施的结果。例如,美中商务和贸易委员会(JCCT)的相关工作组在2004年6月审查中国提出的取消非市场经济地位申请时,就把美国劳联一产联提出的中国不允许劳工自由联合作为判断工资由市场确定程度的一个测量因素,而不是实际考察有关劳工法律法规对中国劳动力自由流动的允许程度。
  再看欧盟,1998年,欧盟第905/99号条例第2条第7款涉及中国的有关反倾销法的补充规定中看,生产商只有在满足了下列条件时,方可被认为是在市场经济条件下开展经营活动:第一,受调查的企业在决定价格、成本和投入,比如原材料、技术和劳动力成本、产出销售和投资实施按照市场供求情况来作出决定,并且在决定过程中不存在任何重要的政府的干预,而且主要的投入成本反映了市场价值;第二,受调查的企业具有清楚的基本会计记录,该记录是根据国际会计标准独立审计的,且使用于所有的目的;第三,受调查企业的生产成本和财务状况,特别是与财产折旧、其他的抵消、货物贸易和债务偿还有关的情况,不受此前实施的非市场经济体制的扭曲;第四,有关的企业适用破产和财产法律,这些法律可以保证企业经营的确定性和稳定性;第五,汇率是按照市场汇率确定的。
  另外,加拿大《特别进口措施法》界定的非市场经济国家标准是:(1)该国政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易;(2)国内价格大体上由该国政府确定,并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳大利亚、日本的规定与此相类似,都参照了欧美对待非市场经济国家问题的反倾销立法及其实践。

  (二)非市场经济在反倾销中的国际法依据
  “非市场经济在反倾销中的国际法依据主要见之于《GATTl947》、《WTO反倾销协议》以及《中国入世议定书》等相关文件中。从历史上看,由于认为“GATT是由市场经济创造,并为之服务的”,1947年GATT第6条也因此在非市场经济问题方面留下空白。肯尼迪回合与东京回合谈判结束,GATT及其反倾销协议更为明确地提出了非市场经济问题,在GATT东京回合谈判所达成的关于实施GATT第6条的协议《反倾销守则》第2.7条中规定,第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件Ⅰ中对GATT第6条第1款的补充规定,也就是说,在反倾销调查涉及的国家对其国际贸易拥有完全的和充分的垄断权力,或所有国内价格由国家确定的情况时,允许进口国在有关反倾销调查中对该国企业实行差别待遇。乌拉圭回合后,世界贸易组织的成员又就GATT第6条的实施达成了协议,即《WTO反倾销协议》。
  《WTO反倾销协议》第2.2条规定:“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售,或由于出口国国内市场的特殊市场情况销售量较低,不允许对此类销售进行适当比较,则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定,只要该价格具有代表性,或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”《WTO反倾销协议》相关条款仍然采取不禁止的事实授权做法,因为《GATTl994》第6条和1994年反倾销协议并未划定“非市场经济国家”和指明对其调查的具体方法,WTO各成员方方有权自主确定“非市场经济国家”,并由反倾销当局在实践中采用特定的调查方法。”①
  对中国而言,《中国入世议定书》对非市场经济问题的突破在于,《议定书》第15条关于“确定补贴和倾销时的价格可比性”的规定中明确规定了在中国人世后的15年内,其他成员方可以对中国出口产品采用替代国价格来确定倾销的存在和幅度。按照《中国入世议定书》第15条的要求,在反倾销问题上,中国除了要遵守《GATT1947》第6条、《WTO反倾销协议》外,还必须遵守《议定书》第15条的特殊规定。即该条第(a)、(c)、(d)项涉及反倾销的规则,这些规则的实质在于中国入世后的15年内WTO其他成员将中国视为非市场经济国家符合国际法。
  从其上依据可以看出,上述规定将处理反倾销调查中涉及非市场经济国家的规则制定权授予了WTO各个成员。这种各国反倾销法中处理非市场经济国家案件的不合理规则存在着重大的缺陷:
  首先,《WTO反倾销协议》第2.7条导致成员处理非市场经济国家问题的随意性。根据《WTO反倾销协议》第2.7条的规定,第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件I中对GATT第6.1条的第2项解释。这项解释承认在进口来自由政府完全或实质性地垄断贸易并规定国内价格的国家时,为了确定倾销的目的(第6.1条的规定)而确定价格的可比性会存在特别的困难,在这种情况下,进口的缔约方在必要的情况下可以考虑“严格地进行该国国内价格的比较可能并不总是适当的”。
  这个授权性的制度尽管没有排除各国对非市场经济国家适用一般的倾销确定规则的可能性,但是也没有提供成员选择的任何指导原则,因此,在对待非市场经济国家的不公平贸易调查的问题上,几乎所有成员都根据本国的利益选择对来自非市场经济国家产品的反倾销调查适用特殊规则。这些特殊规则在许多时候成了国家实行贸易保护主义的工具。反倾销调查中非市场经济规则的随意性,不能不说是对多边贸易体制原则的一种损害。
  其次,《WTO反倾销协议》第2.7条的规定导致了有关国家反倾销法中的歧视性做法。“由于GATT的补充规定,一些GATT的缔约国通过国内立法把具有国家垄断特征的计划经济国家固定为非市场经济国家,这种非市场经济规则在50年前是具有其经济合理性的。但是20世纪90年代以后以前实行计划经济的国家大多实行了以经济自由化为目标的市场经济改革。而《WTO反倾销协议》的第2.7条没有能够正视这种现实,仍然用50年前对待计划经济体制的方法(把判断一国经济体制情况的权力交给各个成员国)解决新问题。在实践中,各个成员国不可避免地根据自己的利益和贸易政策需要设定判断标准,并不认真考虑相关国家经济体制的真实情况,从而导致在处理贸易关系中的歧视性做法。这种歧视性既导致了多边贸易体制内的歧视,也导致了WTO成员国内反倾销法上的歧视。”②