论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用[1]
范剑虹
【摘要】
文章结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出探讨，尤其是对财产权在基本法上的保护与限制做出了德国式的深入探讨。
【关键词】财产权、基本法、财产权的限制与保护、补偿的规则、所有权、财产的征用与限制的区别、区分理论
一、导论
澳门特区基本法第6条和第103条第1与２款中财产权的保护、限制与征用是各国宪法或基本法中人的基本权利中的极为重要的条款。两大法系均各国均对此详细的论述。法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中说过：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”， 马克·安塞尔（Marc Ancel）也说过：“在一国法律中固步自封，就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“[3]。因而，在澳门基本法中的有些条款的判例或司法解释还十分有限或还不详尽的情况下，参照其它国家的学理与判例及立法的科学内涵，也是对澳门的基本法的发展的一种科学的参与。即使现在还存在着不同的国家与不同的政制，但是“政通人和、安居乐业”是各国宪法追求的一个重要目标，加上大多数的法律科学是无国界的，因而重视别国的科学、重视别国的实践，无疑是法律本地化不可缺少的内容。由于德国基本法的严格的科学体系与完整的社会福利架构，以及英美[4]法在二战后参与了德国基本法的制定，再加上作为大陆法系代表国的德国宪法法院对基本法中基本权利的特别贡献，因而德国的基本法的理论与实践无疑具有一定的学习价值。本文就试图从澳门的实际出发，结合德国的经验教训，对澳门基本法第6条和第103条的法律适用作出一个抛砖引玉的探讨。这种对财产权在基本法上的保护与限制的探讨，不仅仅是宪法学者感兴趣的领域，而且还是经济宪法[5]与经济行政法和民法与经济私法专业的法律工作人员感兴趣的题目。
1、历史与意义
除了1789年法国的人权宣言已涉及财产权外, 纵观宪法史，最早在法律上明文规定财产权的仅见1849年德国的《法兰克福帝国宪法》（Frankfurter Reichverfassung）第164条和1919年的德国《魏玛宪法》（Weimar Rechtsverfassung - WRV）第153条。 值得世人注意的是，《魏玛宪法》（WRV）第153条，在私人所有权的自由支配与自然法 （liberalistisch-naturrechtlicher Begruendung des Privateigentums）的社会功能（soziale Funktion）的关系上做出了重大的立法上的解释[6]，因而被1949年的西德基本法所接受。以后各国均对财产权的保护制定了类似的立法规定。美国的宪法修正案第5条和第14条中都涉及财产权的保护与合法征用。同样，澳门基本法的第6条、第103条也规定了对个人财产权利的保护和规定了公权力对此的一些补偿义务。这对于澳门的经济与宪法秩序具有重大意义。从自由的基本权利的角度，财产权（尤其是所有权）作为个人劳动的结果，在内在上与个体的自由权利[7]是密不可分的。财产权保证了自然人与法人在财产领域的自由空间，并因此可以使得权利享受者真正行使其它的基本权利[8]。因为，人首先必须满足生存权，进而才能谈及人的其它基本权利与满足其它的尊严[9]。所以，从某种角度来说，一个地区或一个国家的人民的如果富裕了，并能合法地行使其财产权，那么就可以真正行使其它的权利，那么这个地区与国家的人民就会安居乐业，《管子·治国》说得好：“凡治国之道，必先富民，民富则易治，民贫则难治也…故治国常富，乱国常贫。是以善为国者，必先富民，然后治之”。[10]因此，如何对待财产权是基本法中一个重要的条款，不能不慎重对待。
2、结构与问题
从宏观上看，世界各国宪法（包括基本法）的内容往往分为两大部分：一是有关国家或地区的机构设定及其权力的分配；二是公民的基本权利。从内容结构上看，澳门基本法中总则中第6条中规定了依法保护财产权，在澳门基本法的经济篇中，也即第103条中有规定财产权与征用等问题, 但在澳门基本法的基本权利中没有相应的规定（草案中曾有规定）。而实际上经济篇第103条中的有些内容与总则的第6条属于基本的权利，也可以考虑放在公民（或居民）的基本权利这一章节中加以保护[11]。按现在的安排中，第6条依法律保护私有财产权的条款强调的是按现有的法律去保护。财产权的有关内容和权利的限制，能否由比基本法低一级的法律或行政法规予以规定，在基本法层面上没有做出规定，仅在第103条规定了征用的问题。而征用还不能理解为对财产权的限制。因而，它的划分是在另一种逻辑体系与利益考虑下安排的，也即除了合法征用，对财产权的法律限制不在基本法上规定，这样的安排给私人的财产保护增加了空间，但是会给立法会和政府的对财产权的限制的立法带来一定的矛盾。因为财产权的有关内容与权利在基本法中仅涉及到保护，而没有说，通过法律可以限制它，那么法律限制了它，是否限制了其在基本法上规定的权利。虽然，在基本法第44条规定了义务条款，由于它是被放在基本权利一篇章中，而不在总则中规定，一般可理解为对此篇章的居民的基本权利的一种义务要求，但是此条是否也可看作为对经济篇章的第103条的一种义务呢？在法律结构逻辑上可能会有疑问。假如在法理上能够解释的通的话，那么遵守义务条款，在立法上还不能等同于对基本法中规定财产权的内容与权利可以通过法律限制，也就是说基本法没规定法律有权限制这种权利，那么遵守法律的义务的要求是否没有了根据。基本法第41条也仅是涉及澳门居民享有澳门特别行政区法律保障的其它权利和自由。虽然其它权利可以包括财产权，但是通过第41条与财产权相联系，并引用第44条来说明行使财产权须遵守义务，还是不能将遵守义务的条款，等同于对财产权的法律限制的条款。遵守法律义务应该不能将这种法律看作为限制他高一级的基本法所保护的财产权，而这种财产权的限制，基本法没有规定。当然，没有规定并不能说基本法的立法者反对对此权利的限制，而是可能是基本法将法律因公共利益限制私人财产的问题留给了低一级的法律去规范，以及让学理与判例去解决其中的争议。但是这样做，我本人冒昧认为可能不是对共识的问题和已属基本法应规定的问题的另一种可考虑的做法。
从微观上看，澳门基本法第6条仅涉及依法保护私有财产。而第103条第一款第一句就更为具体地涉及到的是保护私人和法人的财产权（包括所有权）和继承权两部分，但是在法理上，这种权利保护实际上应包含着权利的限制。尽管在第6条与第103条中，没有明示这种权利的限制，但是在法理上，权利条款后应该涉及到“有关内容和权利限制由法律予以规定”的字句。财产应履行义务，财产权的行使应有利于社会公共利益，这已是现代立法与司法的共识[12]。所以第6条与第103条第一款第一句在法理上应该包含财产权和继承权的保护与限制的两层含义，而“权利限制的合法与非法性”实际上就是本文讨论的一个关键问题；
澳门基本法第103条第一款第二句讲的是财产的征用以及补偿。这儿什么是财产权的合法限制，什么是私人财产的合法征用，需要细心区别限制与征用的不同的法律规则。当然仅就征用而言，通常必会涉及是否符合社会公共利益的关键问题。所以，基本法第103条第一款第二句涉及的是财产的合法征用及补偿和非法征用及赔偿的问题。那么征用的合法与非法就势必又是本文讨论的另一个关键的问题；
澳门基本法第103条第2款，讲的是补偿的规则（Entschaedigungsregel,也称为Junktimklausel）。与上述的依法征用有关，但通常与合法地限制财产权规范无关，因为这种合法的限制财产权通常（不包括例外）是不予补偿的。确定财产补偿时，应适当考虑社会公共利益和相关人员的利益。对于补偿额有争议的，容许提起诉讼。这里不同的补偿的原则是不同的补偿规则制定的法理基础与关键问题所在。所以，这也是本文附带讨论的一个问题。
澳门基本法第103条第3款讲到的企业所有权的保护与外来投资的保护，不是本文的主要议题，也不完全是澳门居民的私人财产的基本权利，但可以作为以后的议题，所以在此不予讨论。需要强调的是，按各国的宪政立法，如基本权利依其性质也可适用法人的，一般仅适用于国内法人机构[13]。
综述上述，澳门基本法第6条和第103条第1款与第2款的内容结构引出以下问题：
在法律逻辑上以及实体法上，基本法第6条和第103条第1款与第2款的财产权保护与限制在法律适用时如何处理？征用的合法与非法在法律适用时又如何界定与处理？合法征用的补偿应遵循怎样合理原则去解决？这些问题涉及第6条和第103条款后的逻辑与理论架构，必须进一步讨论。其中也包括基本法的第25条中的平等权、基本法第40条中的自由权等都与第6条和第103条有一定的关系。但是，在讨论并试图解决上述问题时，我们首先遇到的前提是：在讨论澳门基本法第6条与第103条第1款与第2款中所存在的法律问题时，本文只能在界定了财产权保护的范围以及如何才是触及保护范围时，才能在法理上顺理成章地解决上述提出的几个关键问题。
二、先决问题：保护的范围和触及保护范围的性质界定
如果没有确定保护的确切范围，那么也无法理解如何保护，如何确定权利的侵犯。如果不将此界定清楚，那么财产权利的保护抑或侵犯、征收都会成为《史记·天官书》上所说的“海旁蜃气象楼台”那样的结果。
(一)、基本法第6条和第103条第1款财产权以及保护的范围
传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则（试行）
卫生部办公厅
卫生部办公厅关于印发《传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则（试行）》的通知
传染性非典型肺炎具有较强的传染性，做好传染性非典型肺炎医院感染控制工作，防止医院内交叉感染，对于有效控制疾病传播，保护医务人员具有十分重要的作用。为加强传染性非典型肺炎医院感染控制工作，我部组织制定了《传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则（试行）》，现下发给你们，请遵照执行。
原《医院收治非典型肺炎病人消毒隔离工作规范（试行）》（《卫生部办公厅关于进一步做好医院非典型肺炎诊疗工作中防治交叉感染工作的紧急通知》停止执行。
附件：传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则（试行）
卫生部办公厅
二OO三年五月四日
附件
传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则（试行）
传染性非典型肺炎具有较强的传染性，可通过近距离空气飞沫、接触病人分泌物传播，医院必须采取严格的消毒隔离和防护措施，控制医院感染的发生。根据前一阶段防治工作经验，特制定本指导原则。
一、基本要求
1、医务人员要加强学习，掌握传染性非典型肺炎的临床特征、诊断标准、治疗原则，及时发现病人；要学习、掌握消毒、隔离和个人防护知识和措施。
2、医院在易于隔离的地方设立相对独立的发热门（急）诊、隔离留观室，指定收治传染性非典型肺炎的医院设立专门病区。室内与室外自然风通风对流，自然通风不良则必须安装足够的通风设施（如排气扇），禁用中央空调。使用单机空调的消毒按照《关于做好建筑空调通风系统预防非典型肺炎工作的紧急通知》（建办电[2003]13号）有关规定执行。
3、坚持首诊负责制。传染性非典型肺炎病人和疑似病人应当转到指定医院进行治疗。
4、医院要重视消毒隔离工作，各部门要密切协作，确保消毒隔离措施和防护设施落实到位。要定期做好消毒监测，保证消毒效果。
5、医院要合理安排医务人员力量，增强医务人员体质，避免过度劳累。
6、医院普通诊室和其它病区要注意环境卫生、通风换气，做好消毒、清洁工作。
二、隔离工作指导原则
（一）发热门（急）诊
1、独立设区，与其它门诊、急诊相隔离，有明显标识。诊室消毒期间，应当有备用诊室。
2、近距离内有隔离卫生间。
3、有条件的，可以指定专门的检验室和放射检查室。
（二）隔离留观室
1、独立设区，有明显标识。
2、分设清洁区、半污染区、污染区，各区无交叉。
3、医务人员办公室与留观室分隔无交叉，并尽可能保持一定距离。
4、留观病人一人一室，病人戴口罩，不得离开留观室，严禁病人间相互接触。
5、积极进行鉴别诊断，排除上感、流感、细菌性或真菌性肺炎等。对暂时诊断不明，不能排除传染性非典型肺炎时，均需隔离留观。
（三）传染性非典型肺炎疑似病人病区
1、通风良好，独立设区，与其它病区相隔离，有明显标识。
2、分设清洁区、半污染区、污染区，各区无交叉。
3、医务人员办公室与病房分隔无交叉，并尽可能保持一定距离。
4、疑似病人一人一室，戴口罩，不得离开病房，严禁病人间相互接触。室内应当具备洗漱、排泄条件。
5、严格探视制度，不设陪护，不得探视；如有病人危重等情况确需探视的，探视者必须严格按照本指导原则要求做好个人防护。
6、病区出入口应当有专人检查出入人员是否符合本指导原则要求。
（四）传染性非典型肺炎病人病区
1、通风良好，独立设区，与其它病区（包括疑似病人病区）相隔离，有明显标识。
2、分设清洁区、半污染区、污染区，各区无交叉。
3、病人戴口罩，不得离开病区。
4、重症病人应当收治在重症监护病房或者具备监护和抢救条件的病室，收治传染性非典型肺炎病人的重症监护病房或者具备监护和抢救条件的病室不得收治其他常规病人。
5、医务人员办公室与病房分隔无交叉，并尽可能保持一定距离。
6、严格探视制度，不设陪护，不得探视；如有病人危重等情况确需探视的，探视者必须严格按照本指导原则要求做好个人防护。
7、病区出入口应有专人检查出入人员是否符合本指导原则要求。
三、消毒工作指导原则
消毒范围：发热门（急）诊（包括指定的专门检验室和放射检查室）、隔离留观室和专门病区。未指定专门的检验室和放射检查室的，应当加强对检验室和放射检查室的消毒。
（一）空气消毒
1、有人情况下：做好人员防护。3%过氧化氢喷雾20-40ml/m3，作用60分钟，每天上、下午各消毒1次。
2、无人情况下：①紫外线灯照射消毒，每次不少于1小时，每天2—3次；②0.5％过氧乙酸喷雾， 20—30ml／m3，作用30分钟；③3%过氧化氢喷雾， 20—40ml／m3，作用60分钟；④活化后的二氧化氯，浓度为0.05%喷雾， 20ml／m3，作用30分钟；⑤有效氯1500mg/L的含氯消毒剂喷雾， 20—30ml／m3，作用30分钟；⑥强氧化高电位酸化水原液喷雾， 20—30ml／m3，作用30分钟。
以上化学消毒剂用作空气消毒均需在无人且相对密闭的环境中（消毒时关闭门窗），严格按照消毒药物使用浓度、使用量及消毒作用时间操作，每天消毒2次。消毒完毕后方可打开门窗通风。
（二）地面和物体表面消毒
1、地面要湿式拖扫，用0.1%过氧乙酸拖地或0.2%—0.5%过氧乙酸喷洒或1000mg/L—2000mg/L含氯消毒剂喷洒（拖地）。
2、房间门口、病区出入口可放置浸有2000mg/L有效氯的脚垫，不定时补充喷洒消毒液，保持脚垫湿润。
3、桌、椅、柜、门（门把手）、窗、病历夹、医用仪器设备（有特殊要求的除外）等物体表面可用0.2%—0.5%过氧乙酸或1000mg/L—2000mg/L含氯消毒剂擦拭消毒。
（三）其它物品消毒及处理
1、病人排泄物、分泌物
（1）病人排泄物、分泌物要及时消毒处理。
（2）每病床须设置加盖容器，装足量1500mg/L—2500mg/L有效氯消毒液，用作排泄物、分泌物随时消毒，作用时间30—60分钟。消毒后的排泄物、分泌物可倒入病房卫生间。每天消毒痰具1次。
2、病人使用物品消毒
(1)病人使用的被褥、衣服、口罩等要定时消毒，用1000mg/L有效氯消毒液浸泡30分钟；便器、浴盆用1500mg／L有效氯消毒液浸泡30分钟。
(2)呼吸治疗装置使用前应当进行灭菌或高水平消毒，尽量使用一次性管道，重复使用的各种管道应当在使用后立即用2000mg/L有效氯消毒液浸泡，浸泡30分钟后再清洗，然后进行灭菌消毒处理。
(3)每个诊室、病房备单独的听诊器、血压计、体温计等物品，每次用后即消毒，体温计用1000mg/L有效氯消毒液浸泡30分钟，听诊器、血压计用2‰过氧乙酸擦拭。
(4)病人离开救护车后，应当立即对车内空间及担架、推车等运载病人的交通工具及用具用0.5%过氧乙酸喷洒消毒，作用30分钟。
3、污水污物处理
（1）病人的生活垃圾要用双层垃圾袋盛装，及时消毒处理，避免污染。
（2）使用后的隔离衣裤、口罩、帽子、手套、鞋套及其它废弃物及时分类、消毒、处理，存放容器必须加盖，避免污染。
（3）现阶段污水处理可以适当增加药物投放量，使总余氯量≥6.5mg/L。
（四）尸体处理
死亡病人尸体用0.5%过氧乙酸溶液浸湿的棉球或纱布堵塞人体孔道后，再用0.5%过氧乙酸溶液浸湿的布单严密包裹后尽快火化。
（五）终末消毒
病人出院、转院、死亡后，房间必须进行终末消毒。
四、医务人员防护指导原则
医务人员防护采取分级防护原则。
（一）一级防护
1、适用于发热门（急）诊的医务人员。
2、穿工作服、隔离衣，戴工作帽和12层以上棉纱口罩。
3、每次接触病人后立即进行手清洗和消毒。手消毒用0.3—0.5%碘伏消毒液或快速手消毒剂（洗必泰醇、新洁尔灭醇、75%酒精等）揉搓１—３分钟。
（二）二级防护
1、适用于进入隔离留观室和专门病区的医务人员，接触从病人身上采集的标本、处理其分泌物、排泄物、使用过的物品和死亡病人尸体的工作人员，转运病人的医务人员和司机。
2、进入隔离留观室和专门病区必须戴12层以上棉纱口罩，每4小时更换1次或感潮湿时更换；穿工作服、隔离衣、鞋套，戴手套、工作帽。
3、每次接触病人后立即进行手清洗和消毒。手消毒用0.3—0.5%碘伏消毒液或快速手消毒剂（洗必泰醇、新洁尔灭醇、75%酒精等）揉搓１—３分钟。
4、对病人实施近距离操作时，戴防护眼镜。
5、注意呼吸道及粘膜防护。
（三）三级防护
1、适用于为病人实施吸痰、气管切开和气管插管的医务人员。
2、除二级防护外，还应当加戴全面型呼吸防护器。
转运病人的医务人员和司机的消毒隔离防护按照本指导原则和《卫生部办公厅关于做好传染性非典型肺炎病人和疑似病人转运工作的通知》（卫机发9号）有关规定执行。
