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印发广州市房地产开发项目配套公共服务设施建设移交管理规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-30 19:10:36  浏览:9311   来源:法律资料网
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印发广州市房地产开发项目配套公共服务设施建设移交管理规定的通知

广东省广州市人民政府办公厅


穗府办〔2010〕15号

印发广州市房地产开发项目配套公共服务设施建设移交管理规定的通知

各区、县级市人民政府,市政府各部门、各直属机构:

  《广州市房地产开发项目配套公共服务设施建设移交管理规定》业经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市城乡建设委反映。

广州市人民政府办公厅
二○一○年二月二十一日

广州市房地产开发项目配套公共服务设施建设移交管理规定

  第一条 为规范房地产开发项目配套公共服务设施(以下简称配套设施)建设移交的管理,创造方便、舒适的生活居住环境,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规、规章,制定本规定。

  第二条 本规定所指的房地产开发项目配套设施,是指市政府有关部门根据《中华人民共和国城乡规划法》、《广州市城市规划管理技术标准与准则(修建性详细规划篇)》的规定,明确要求房地产开发项目必须配套的教育、医疗卫生、行政管理、邮政、市政公用设施等配套设施。

  第三条 房地产开发企业(以下简称开发企业)在本市从事房地产开发的,应当按本规定建设和移交所开发项目的配套设施。

  第四条 城乡规划、建设、国土房管等行政主管部门及相应职能部门根据本规定和职能分工监督管理配套设施的规划、建设、移交和使用。

  第五条 城乡规划行政主管部门应当会同专业管理部门制定配套设施的项目、规模和设施要求等设置标准;专业管理或行业管理标准发生变化的,由城乡规划行政主管部门会同专业管理部门调整相关配套设施的设置标准。

  配套设施设置标准应当向社会公布。

  第六条 开发项目规划设计条件设定的配套设施种类、规模应当作为国有土地使用权出让合同组成部分。

  城乡规划行政主管部门提出开发项目规划设计条件时,应当规定配套设施的种类、规模和设施要求等设置标准;在审批修建性详细规划时,应当核定配套设施的位置。

  第七条 开发企业应当按照规划设计条件规定的种类、规模、设施要求等设置标准和经城乡规划行政主管部门批准的修建性详细规划核定的位置进行配套设施建设。未经城乡规划行政主管部门批准,开发企业不得擅自缩减或修改配套设施项目、规模,不得擅自改变配套设施的位置。确需变更的,应当按《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定执行。

  第八条 国有土地使用权出让合同中应当按照“配套设施与开发项目主体建设同步规划、同步建设、同步验收交付使用”的原则,明确约定配套设施开发时序,其中独立用地的配套设施建设应当明确在首期开发建设同时实施。

  开发企业必须严格按国有土地使用权出让合同约定的开发时序进行开发建设,必须在开发项目建设总量完成80%前完成全部配套设施项目的建设。

  第九条 城乡规划行政主管部门负责对开发企业擅自缩减配套设施项目及规模、擅自调整配套设施项目位置,或者不按照上述规定时序进行建设等违法、违规行为进行监管、依法处理。

  建设行政主管部门负责牵头组织相关监管部门搭建共享信息的配套设施建设移交监管系统平台、共同建立开发企业诚信管理体系;在开发项目手册和开发企业资质管理过程对公建配套建设移交的不良行为进行记录和监管。

  国土房管行政主管部门负责协助城乡规划行政主管部门监督开发项目配套设施建设进度,对不按规定进行建设的,通过商品房预售款监控管理措施,保证建设资金的落实。

  第十条 开发企业在申请预售时,应当在销售现场进行修建性详细规划图纸公示;应当将修建性详细规划图纸作为预售、销售合同附件;应当在预售、销售合同中明确约定配套设施移交。

  国土房管行政主管部门负责监督开发企业按本条第一款规定进行预售、销售。

  第十一条 房地产开发项目的配套设施,应当按以下方式移交给使用、管理或经营部门。

  中、小学等教育设施,社区卫生医疗服务中心、残疾人康复服务中心等医疗设施,派出所等警务用房、街道办事处、社区服务中心、消防站、社区居委会等行政管理设施,垃圾压缩站、公共厕所、环境卫生站、以及110KV变电站和220KV变电站等市政公用设施,开发企业应当无偿移交给归口管理部门使用、管理(具体接收单位见附件);其中110KV变电站、220KV变电站等供电用房,可由开发单位代征用地,移交给供电专业管理部门组织建设。

  公交站场和邮政所等市政公用设施,属于专营行业运行的社会公益性配套设施,开发企业应当按成本造价(由土建成本、土地价格和相关税费等组成)移交给归口专营部门使用(具体接收单位见附件)。

  预售或销售合同约定属于业主共有或共享的配套设施,开发企业应当按《中华人民共和国物权法》、《广东省物业管理条例》规定和合同约定条款办理。

  肉菜市场等属于市场经营的配套设施,由开发企业按规划确定的用途组织经营。

  第十二条 属于第十一条规定应当无偿移交或以成本造价移交的配套设施,开发企业须在申请项目规划验收后1个月内书面通知接收单位。

  属于无偿移交的房屋配套设施,已按经批准的规划要求实施的,接收单位不得放弃接收,并且须自接到书面移交通知之日起1个月内书面向开发企业反馈明确接洽方式。对已接收的房屋配套设施不符合现行使用标准的,接收单位可以在接收后提请同级政府调配使用,并依法办理使用功能变更手续。

  属于成本价移交的配套设施,接收单位应当在接到书面移交通知之日起1个月内书面向开发企业反馈移交意见,明确接洽方式;未在限期内反馈意见的,视作接收单位暂时放弃接收配套设施。

  第十三条 属于成本价移交的配套设施,接收单位暂时放弃接收配套设施的,开发企业经现场公示1个月并经城乡规划行政主管部门批准后,可临时变更使用功能直至接收单位书面明确接收之日止。接收单位书面明确放弃接收配套设施的,开发企业将接收单位放弃接收配套设施的书面意见现场公示1个月并经城乡规划行政主管部门批准后,可变更使用功能。

  属于业主共有的配套设施,任何单位或个人不得变更使用功能。

  城乡规划行政主管部门审批配套设施变更或临时变更使用功能的相关许可申请时,应当征求相关专业管理部门意见。

  第十四条 配套用房(市政公用设施除外)应当在安装永久通水、通电、通燃气后,以毛坯房移交、交付使用,接收单位不得以任何理由增加接收条件。

  属于市政公用设施的,各相关专业管理部门负责制定移交标准并向社会公布,开发企业应当按公布的移交标准移交,接收单位不得以任何理由增加接收条件。

  第十五条 配套设施的相关专业管理部门应当自本规定发布之日起3个月内制定并公布相关移交指引和移交清单目录。

  开发企业须将配套设施的用地资料、报建图纸资料、建筑施工图纸有关资料及申报、报建、验收等有关文件交给接收单位,并按专业管理部门公布的移交指引和移交清单目录的规定移交,移交资料清单应当作为移交协议附件。

  第十六条 配套设施应当自接收之日起6个月内按规定的使用功能投入使用,未经城乡规划行政主管部门同意不得擅自变更。

  教育设施、医疗设施、行政管理设施、市政公用设施等,以及预售或销售合同约定属于业主共有或共享的配套设施,不得变更为经营性配套设施。

  第十七条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。

  附件:配套设施移交目录

  附件

  配套设施移交目录

  类别配套设施项目接收单位

  教育设施中学、小学区教育局

  医疗设施

  社区卫生服务中心区卫生局

  残疾人康复服务中心区残联

  行政管理设施

  街道办事处、社区服务中心区政府

  派出所等警务用房区公安分局

  消防站市公安消防局

  社区居委会区政府

  邮政及市政公用设施

  公交站场归口管理部门

  110KV变电站、220KV变电站归口管理部门

  垃圾压缩站、公共厕所、环境卫生站区环卫行政主管部门

  邮政所市邮政局

  备注:肉菜市场等属于市场经营的配套设施,由开发企业按规划确定的用途组织经营。


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关于颁发《山东省预算外资金管理办法》的通知

山东省人民政府


关于颁发《山东省预算外资金管理办法》的通知
山东省政府




根据国务院国发〔1983〕56号文批转国家计委、财政部等部门《关于编制综合财政信贷计划的报告的通知》要求和财政部的有关规定,省财政厅制订了《山东省预算外资金管理办法》。这个办法是在去年三月省财政厅草拟的“试行办法”的基础上,参照各地试行意见修订的。省
府研究同意,现印发给你们,从一九八四年一月一日起执行。
预算外资金现在已经成为国民经济和社会发展的重要资金力量。加强预算外资金管理,是加强宏观经济预测和计划指导的一个重要手段和措施。对于了解国民经济和社会发展的资金来源与资金使用的全貌,掌握预算外资金的使用方向,做好财力和物力的全面平衡;组织动员各方面的财
力、物力,保证重点建设,防止盲目投资和重复建设,促进各项建设事业有计划按比例发展,都具有极其重要的意义。各级政府必须加强领导,组织计委、财政、银行等有关部门,密切配合,分工负责,共同把这项工作搞好。要在各级财政部门建立健全预算外资金管理机构,配备必要的专
职人员,把预算外资金管理好。各地市、各部门在今年内要选择适当时间,对各项预算外资金进行一次全面的清理整顿,切实改变当前某些单位在使用管理和收入支出上存在的违反规定、各行其是的混乱状况,建立健全必要的管理制度,把预算外资金纳入计划管理的轨道。具体清理整顿的
办法和要求,由省财政厅另行下达。

山东省预算外资金管理办法
第一条 为了加强预算外资金的管理,搞好财政资金综合平衡,提高经济效益,充分发挥预算外资金的作用,根据财政部颁发的《预算外资金管理试行办法》有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。
第二条 预算外资金是根据国家财政、财务制度规定,不纳入国家预算,由各地方、各部门、各单位自收自支的财政资金。预算外资金包括:
(一)地方财政部门管理的各项附加收入和集中的各项资金;
(二)事业和行政单位管理的不纳入预算的资金;
(三)国营企业及其企业主管部门管理的各种专项资金;
(四)地方及其主管部门所属的不纳入预算的企业收入。
具体项目如附表。
县以上集体企业交纳所得税后的利润及其专项基金,视同预算外资金管理。
第三条 未经国务院、财政部、省人民政府批准,各地自行设立的预算外资金项目或摊派收费,要限期清理整顿。凡是应纳入预算的企业利润、事业收入等,要纳入预算以内,不得留在预算外自收自支;擅自设立的预算外资金和各种摊派收费,项目要取缔,结余资金收归同级财政;自
行扩大范围、提高标准的不合理收费,要坚决纠正。经过清理整顿后,确需保留的项目,要按规定报省人民政府转报国务院补办批准手续。具体清理整顿要求,由省财政厅下达。
第四条 各地方各部门各单位均无权增设预算外资金项目、扩大预算外资金范围。今后需要增设新的预算外资金项目,一律报经省人民政府转报国务院或国务院授权单位批准。预算外资金的收费标准、提留比例、开支范围和标准,必须按照国家现行的财政、财务制度规定执行。
第五条 预算外资金的支配权,除国务院、省府另有规定者外,仍归地方、部门和单位。但在使用时,要服从国家计划的安排。资金使用方向、轻重缓急的次序,都要符合国家方针、政策的要求。
第六条 各项预算外资金都要保证国家规定用途的资金需要。目前,除购买国库券和交纳能源交通重点建设基金外,要首先保证正常开支和设备更新、技术改造的需要。未经有权部门批准,不准用于增加人员、提高工资、福利开支标准和扩大基建规模等,如确需改变用途,要报省人民
政府或授权单位批准。
第七条 对预算外资金管理的原则,由各级财政、计划部门区别不同情况,采取多种形式,有的可以直接控制,有的可以间接控制,实行计划管理,把宏观要求同微观的积极性统一起来,努力提高资金使用效果。
第八条 预算外资金安排基本建设和挖革改项目,要按规定程序报批,纳入固定资产投资计划,实行综合平衡。财政部门要认真审查资金来源是否正当,并由有关银行按规定监督支付。
第九条 建立健全预算外资金管理制度,做到年度有计划,执行有检查,资金有核算,收支有监督,事后有决算。
(一)计划管理和预、决算制度。凡有预算外资金的单位,均应按财务隶属关系,单独编造年度收支计划和收支决算,报同级财政部门审核后,汇总报请同级人民政府审批,同时逐级报上级财政部门,并纳入综合财政信贷计划。要按季编造收支预算,报同级财政部门审批,在批准的计
划内掌握执行。
(二)执行情况报告制度。季度终了十日内,省直各主管部门编报预算外资金收支季报表一式两份,送省财政厅审查。
地市财政部门汇编预算外资金收支执行情况表,于季度终了二十日内,报省财政厅一式两份。
(三)会计核算制度。凡有预算外资金的单位,都应按照现行会计制度和财政部规定的收支项目,单独设置帐簿,单独核算,单独开立预算外资金存款帐户,建立健全各项财务管理制度,做到帐实相符,帐帐相符,帐表相符。
(四)监督制度。各项收支都要按照财政部门批准的预算办事,由银行按批准的年度、季度计划进行监督;超越计划批准权限乱支滥用的,银行有权拒付。各级财政部门要经常掌握预算外资金收支情况,深入单位检查收入是否正当,支出是否合理,发现问题,及时解决。
第十条 任何部门和单位不准自行提高开支和收费标准;不准自行扩大基建规模;不准举办国家应行控制的事业。对弄虚作假、隐瞒不报,转移资金,滥收乱敛或私设帐外“小钱柜”者,按违反纪律论处,并没收其全部资金。
第十一条 预算外资金收支计划是综合财政信贷计划的组成部分。各级预算外资金收支计划,应纳入各级综合财政信贷计划,进行综合平衡。
第十二条 本办法自一九八四年一月一日起实行。



1984年1月27日
戒严法概念研究

朱雁新
(西安政治学院 法学教研室,陕西 西安 710068)

摘要:戒严法是国家应对紧急状态的法律,由于它关系到宪政体制的调整,则更是宪政制度的必要内容。为了在未来军事斗争中掌握先机,更为了我国宪政制度的完备,有必要借鉴两大法系在戒严立法方面的成果,辨明戒严法的基本概念,厘清其与宪法及其他法律的关系,开展对戒严立法的基础理论研究,为制定我国的戒严法奠定理论基础。
关键词:戒严法 概念

国家作为人类文明的产物,孕育了丰硕的物质和精神成果,但是与其他任何客观事物一样,它也时刻面临着源于自然和人群的种种危险,洪水、地震、火灾、罢工、反抗、骚动、叛乱、入侵、战争…… 尽管处于危险状况之下,社会秩序极度混乱,但宪法和法律却不能因此而废置不用,作为现代国家赖以运行之基础的宪政必须得到严格地维护。为了确保在危急状况下更大程度地保障国家和公民的利益,使社会秩序所受的损害降到最低,许多国家都制定了一系列处置紧急情况的法律,戒严法就是其一。

一、对两大法系戒严法概念的分析

一般来说,戒严是国家在战争等危急状况下采取的一种紧急措施,戒严法是规范这种危急状况的应急法律。但是对于戒严法的概念,两大法系却有不同的认识。
大陆法系国家与英美法系国家在戒严制度上的最大差异在于前者属成文法典,而后者为习惯法。由于英美国家的戒严法(Martial Law)是习惯成规,所以其含义不定。霍资华斯 (W. S. Holdsworth)在其《戒严法历史之研究》(Martial Law Historically Considered)中探讨了戒严法的原始意义:“戒严法就是军中元帅(Marshall)与监军保安官(Constable)所组法庭适用之法规”。美国学者阮钦 (Robert S. Rankin)从字面上分析了戒严法的本义:“Martial”一词的来源有二:第一,它是“Marshall”的音误,而“Martial Law”即“Marshall Law”,意思是军中元帅所适用的法规;第二,“Martial”即拉丁文中的“Martialis”,而“Martialis”为“附属于战争”(“Pertaining to War”)之意,故“Martial Law”就是“战争法”(Law of War)。根据《牛津法律大辞典》的解释,“Martial Law”一词被翻译为“军事管制法”,它的含义是“指根据皇家特权令适用于暂时由英王军队占领的外国领土的法律。除被占领土的普通法院经同意继续存在和执行法律外,执法权由军事法庭或军事裁判庭根据占领军的军事当局所确立的规则行使” ,“当一国处在战争状态,或存在叛乱,入侵及其他严重的社会动乱时,军事管制法可以作为例外在本国内部实施,以取代平时的政府和执法机关。在这种情况下,司法权由军事法庭和军事裁判庭行使。” 《布莱克法律词典》是这样解释的,戒严法“存在于战时或者其他危急情况时,它极具强制力,完全决定于驻在敌方交战区或本国叛乱区之军队司令官的意志,并且戒严法的实施将导致普通法律、政府和司法机关的暂时失效”。 英国宪法学者Dalzell Chalmers与Cyril Asquith详细归纳了“Martial Law”的六种意义:(一)指早期军中元帅所适用的法律;(二)指于平时或战时,在国内或国外,管理军队的军法;(三)指停止普通法律(Ordinary Law)而使行政机关享有广泛军事裁量权的法律;(四)指于内乱或外患之际,运用任何必要力量,以维持公共秩序的习惯法(Common Law);(五)指战时军队司令官在占领敌区内,所施行的法律;(六)指在敌境外的占领区内,军事指挥官所施行的法律。第一、二两种意义,属于军法(Military Law)的范围;第五、第六两点,是军政府(Military Government)的范畴;第四种含义是英国学者传统的意见;第三种意义的戒严法是大陆法系的“戒严法”。
英美法系戒严法的最大特色,就是其产生基于军事需要(Military Necessity),没有成文法典。所以学者沃伦(Charles Warren)说:“戒严法基于严格的军事需要而产生,在本质上不是法律,其宣布并非依据宪法上之明文授权”,由于缺乏法律上的规定,所以戒严法就是军事司令官的意志,美国最高法院认为:“戒严法是实际战争中,基于军事必要而产生的法则,由军事司令官来实施,实际上就是司令官之意志,虽然专断,亦需服从”。英国的惠露吞公爵(Duke of Wellington)更加直接:“戒严法不过为军事司令官之意志而已,根本不是法律”。阮钦也说:“戒严法是必要之法则,为一种最后的手段,除了戒严机关之意志外,一无所有”。
大陆法系的戒严法是一部单一的成文法典,它的内容有积极和消极两种意义,消极的停止平常法规的效力,积极的赋予军事机关掌管行政及司法事务的权限。所以戒严法是规定于外患或内乱之际,暂停常法,而将部分司法及行政权力委诸军事机关处理的法律。例如日本明治《戒严令》,其第一条即规定:“戒严令乃战时或事变之际,以兵力警戒全国或某一地方之法律”。
虽然英美戒严法与欧陆戒严法在形式上有些不同,但他们并没有本质上的区别。依照伯克西姆(William E. Birkhimer)对英美戒严法所下的定义:戒严法是当国家的民政官署,受军事机关节制时,所建立之规则,或用以抵抗外侮,或在普通法律失败时,用以保障政府适当之目的。可见英美与欧陆的戒严法在宣布的时机、效果、目的等方面十分相似,他们都具备下面五个要件:
1、 在时间上,限于战争或非常事变之时;
2、 在空间上,行于国土之全部或一部;
3、 其手段,是实行兵力戒备;
4、 其效果,可变更机关权限及限制人民自由;
5、 其目的,在确保国境治安,维护法律秩序。

二、戒严法与相关法律的内涵关系

(一)戒严法与宪法
在专制制度之下,统治者以国家的名义恣意行使其绝对无限制的统治权,戒严也是专制统治者应对紧急事态的一种政治措施,自然无须由立法加以规范和限制。戒严法是立宪政治的产物,在立宪政治之下,国家的统治权力和人民的自由权利,受到宪法和法律的严格保障。即使在社会动荡时期,国家采取了戒严措施,意图适当改变权力和权利的分配模式,也应当恪守宪法和戒严法。所以当代国家,多将戒严事项明示或暗示地规定在宪法中。法国(1815年和1848年宪法)、波兰(1921年宪法)、日本(明治钦定宪法)、巴西(1946年宪法)、巴拿马(1946年宪法)、泰国(1949年宪法)、韩国(1948年宪法)及我国等,都是明示的规定。也有些国家是暗示的隐含,或者是将戒严规定在紧急命令权之内,比如德国(《魏玛宪法》)、法国(1958年宪法)、俄罗斯;或者是视戒严为战争权的必要属性,如美国。戒严意味着社会秩序的重新调整和主体利益的重新分配,戒严法可以称作是国家紧急时期的“小宪法”,它几乎波及社会生活的所有内容,但各国宪法中的戒严条款仅是原则规定,所以许多国家在宪法戒严条款的授权之下,进一步制定了戒严法。
从宪政的角度来看,戒严法的实质是国家权力的扩大和公民权利的缩小,是一部重新确定主体利益界限的法律。而宪法的核心内容正是权力和权利,它对国家权力与公民权利作出了明确而严格的界定,其他任何普通法律都不能逾越宪法对此划定的界限,否则即为违宪,并导致自身的无效。那么,制定戒严法是否与宪法原则相矛盾呢?应当如何厘清二者的关系呢?
首先,戒严法和宪法的立法宗旨是一致的。宪法是立国之根基,其意在“保证国内安宁,筹备公共防务,增进全民福利”(美国宪法序言)。在平时,国家没有内忧外患的侵扰,故而能够严格按照宪法的规定,谨慎使用政府权力,竭力保障公民权利。如果发生战乱,社会动荡,忧患交加,国家危如累卵,此时国家与公民成为“命运共同体”,“皮之不存,毛将焉附”?“倾巢之下,安有完卵”?所以在战时,国家至上,国权第一,必须赋予政府更大的权限,允许政府采取必要的戒严措施,限制公民的一些自由,或者牺牲公民的某些权利,才能应付紧急战乱,确保国家的独立和主权的完整,进而才谈得上保障民权。“平时神圣的权利,在战时不惟应该,而且必须让路给保卫国家的最高权利”。 国权与民权二者相辅相成,并行不悖,平时以保障民权来巩固国权,战时则以巩固国权来保障民权。表面上戒严法限制了民权,但它的最终目的还是保障和发展民权,这与宪法的立法宗旨是一致的。
其次,戒严法是宪法的下位法,不能违背宪法的基本原则,甚至废弃、改变或者停止宪法。宪法是所有法律规范的母法,任何法律都不能对宪法作出稍许改动,这是宪政的基本原则。即便是对于戒严法,它对民权的限制和国家权力的扩张也不是绝对的,而是相对的。尽管宪法允许它对平时的宪政秩序加以调整,但也必须限定在严格的范围和程序之内,比如许多国家的宪法严格规定了戒严的宣告机关、宣告程序、宣告效果、戒严时间不得修改宪法(巴西1946年新宪法第217条附5项)、戒严措施不得触动国体和政体等国家基本制度等等。之所以这样规定,是因为戒严是国家在危急时期的无奈之举,“不论在任何时候与任何环境下,宪法都是保护各阶层人民的屏障。人民智慧所发现最有毒害的学说,莫过于主张政府,可在危机时,停止宪法中重要条文之适用”。 如果在紧急状况下以戒严法替代了宪法,那么扩张的国家权力将无所限制,势必走上专制独裁的道路。防止这种情况发生的办法就是要求戒严法在任何情况下都必须遵守宪法。
再次,戒严法对社会主体利益的重新分配是基于宪法的授权,并非违宪。戒严法通常规定,戒严期间限制或者取缔有碍国家安全和军事行动的言论、出版、集会、结社、游行请愿、自由通信的行为,甚至限制公民的人身自由权、工作权、教育权、自由贸易权、财产权等等;相反政府有权采取一些强力措施管制公民的权利和自由,行使一些和平时期不可能享有的权力。戒严法的这些规定对社会主体的权利义务作了重新分配,关乎宪政体制的重大调整,表面上看是对宪法内容的改动,但这并不属于违宪,原因在于宪法允许在国家危急形势下,由戒严法对宪法内容作出一定程度的改动。宪法之所以这样规定,其实也是权宜之计,最终目的还在于使国家尽快摆脱混乱,早日恢复宪政秩序。所以在维护宪政这一点上,戒严法与宪法是一致的,区别仅在于发挥作用的时间和采取的方法不同。
然而也有许多人认为,戒严法属于紧急自卫的法律,必要时可以根据情势采取一切措施,甚至不必受制于宪法。美国的开国元勋、第三任总统托马斯.杰弗逊在平时最反对破坏宪法的事情,但在非常时期却宁愿看到宪法的限制被停止,他曾说:法律上有句格言,“刀剑之下,法律沉默” (Amidst Arms the Laws are Silent),若处于日有强敌来袭之情势中,自保为最高的法则。我宁看到掩护叛贼之法律形式被取消,而使善良的人民得到安全。假使我们用法律的手铐自缚己手,我们还能得到胜利吗?当法律变成自保的障碍时,将不免求助于戒严。 这种出于“公共安全”和“紧急需要”的考虑而认为可以无视宪法的观点是及其错误的,宪法是宪政国家行宪的源泉,制定和实施戒严法也是在行宪、护宪,没有宪法也就没有了戒严法存在的合法基础,没有了宪法就没有了国家存在的合法基础。如果国家存在的合法性尚有置疑,戒严又有什么意义呢?再者,“紧急需要”与“公共安全”,都是含义概括的词语,极富弹性,如果可以因为这些理由而停止宪法,那么一些有野心的当权者,将随时会以“紧急需要”或“公共安全”为借口,而停止宪法的施行,达到他专制的目的,这样宪法将失去其稳定性和严肃性,社会动荡由此而生。那么如何才能既维护宪法,又不被宪法象手铐一样“自缚己手”呢?有学者提出了“最大急需与最小损害”(The most urgent need with the least damage.)的原则,即“不承认戒严法的实施,可以彰明较著的停止宪法,但因为‘最大急需与最小损害’,而可采取机动的解释,使宪法上之限制条款(Restrictive Clauses)缩至最小限度,及使宪法上之弹性条款(Elastic Clauses)扩至最大范围。不必斤斤于宪法文字的解释及形式的限制,而应注重‘正当条理’及‘宪法精神’”。 这个办法既维护了宪法的尊严,也考虑到实际需要,不失为一个有益的选择。

(二)戒严法与非常时期的法律
非常时期是指国家处于对外战争、内部叛乱、天灾瘟疫或者财政经济危机的时期,凡是国家为抵御外侮、保卫领土、捍卫主权、恢复社会秩序而制定的并施用于非常时期的法律,均可称为“非常时期法律”。与平时法律相比,非常时期法律具有以下三个特点:
1、 施行的限时性。即此类法律的施行,仅限于非常时期,非常时期一旦结束,即失去施行效力。比如戒严法的施行效力始于戒严令发布之时,终于解严令发布之时;动员法的施行仅限于动员令下达后,复员令下达前的特定时期。
2、 效力的附条件性。此类法律一经制定颁布,即已具备法律效力,但与普通法律的区别在于,未经法定程序宣告,它还不能生效或者失效,也就是说,非常时期的法律是一种附生效条件和失效条件的法律。
3、 权力的扩张性。非常时期法律往往赋予行政机关、军事机关较平时大得多的权力,比如授予行政机关更大的委任立法权和行政司法权,扩大军事法院的审判管辖权等等。
为了应对紧急情况,大多数国家都制定了完备的非常时期法律,比如,英国的1914年《国土防卫法》、1920年《紧急权力法》、1920年《爱尔兰秩序恢复法》、1939年《紧急权力防卫法》和《国民登记法》等,法国在两次世界大战中颁布的《授权法》、美国的1940年《促进国防建筑法》和《国防军动员法》、1941年《战时征用财产法》、1942年《紧急时期物价管制法》、1943年《战时劳动争议法》等。
戒严法施行于国家动乱之时,当然属于非常时期的法律。如前所述,英美法系没有戒严法典,而将有关戒严事项规定于其他非常时期法律之中,届时援引其他非常时期法律实施戒严,当依非常时期法律采取的戒严措施与平时法律的规定相抵触时,将以非常时期法律为准,这体现了立法者“紧急情况下,国家利益优先”的立法思想和特别法优于普通法的法律适用原则。但在欧陆国家,多将戒严法法典化,危急情况之下,有权机关严格依据戒严法典发布戒严令、采取戒严措施,而不必参照其他非常时期的法律,与英美法系相比,其戒严制度更加严谨、规范,更具有操作性。
国家动员法可以说是非常时期法律体系中最为重要的法律,“动员者,谓国家于战事发生或行将发生时,由政府下达动员令,将全国一切人的物的资源,及全部有形无形的潜力,加以严密的组织与合理的统制,并将国家平时之态势,转为战时态势,使能充分发挥战力,俾克敌致胜,而确保国家民族之生存也”。 狭义上的国家动员法是指专门的国家动员法典,广义上的国家动员法的包含宪法、法律、法规规章三个层次,宪法中往往规定有国家动员条款,例如我国宪法第六十七条规定,全国人大常委会有权“决定全国总动员或者局部动员”,宪法动员条款是制定国家动员法律的权力来源,至于国家动员方面的法律基本上包括国家动员法、军事征用法、防空法、戒严法等等。由此可见,戒严是国家动员的手段之一,戒严法属于广义上国家动员法的一个部分。

(三)戒严法与平时法律
平时法律是国家维护正常宪政秩序的法律,一旦社会陷入混乱,宪政面临危机,主权和独立遭到破坏,权力机关就可能施用非常法律,采取非常措施,比如“在重要地区、部门增设警卫、加强巡逻;强化治安手段,比如对人员、车辆、船只的通行、飞机的航行、新闻与通讯等施加限制或管制,组织搜查;对暴力行动进行镇压等”。
英美国家没有戒严法典,其戒严法散见于宪法、其他非常时期法律以及临时发布的各种戒严法令之中,“系普通法律失败时,而采用之粗糙代用品”,即普通法律失去了赖以施行的社会基础,不足以应付战乱危机,暂时由戒严法部分或者全部取而代之,等到解严之后,再重新恢复其法律效力。所以英美在实行戒严时,如果平时法律与戒严法发生抵触,则以后者为准。
欧陆国家的戒严法典明确规定了戒严的实施条件、发布机关、发布程序和戒严机关的权限等内容,在戒严权限范围内的事务,不受平常法律的约束。法典化传统使得欧陆国家的戒严法与平时法律之间的效力范围相对明确,所以一般不会发生法律冲突。假如对同一事项,平时法律与戒严法都有规定,那么按照特别法优于普通法的规则,适用戒严法;如果某些事项戒严法没有规定,而平时法律有所规定,则应依照平时法律。宣布戒严后,一些平时法律可以继续适用,但是有些条款会因形势发生变化,比如扩大适用对象的范围、加强对违法行为的处罚程度、改变案件的管辖等等,这种现象可以理解为平时法律的“戒严法化”。
无论是英美还是欧陆国家,都力图协调戒严法与平时法律的关系,使两者相符相成,共同为宪政服务。

戒严法是军事法体系中的重要内容,由于涉及到公共权力和私人权利的调整,它更是国家宪政制度的重要组成部分。我国的戒严立法基本处于空白状况,仅有的宪法条款过于原则、缺乏操作性,尽管有关机关曾经行使过宪法赋予的戒严权力,但权力的具体实施过程却无法可依,这不但不利于紧急状态的解除,而且有悖“依法治国”、“依法行政”的原则。在未来军事斗争中,戒严将是必然采取的措施之一,它的贯彻实施对于维护国家利益、保障公民权利、取得战争胜利有着重大意义,所以应当重视对戒严法的研究,加快制定和完善戒严法律制度,以求“防患于未然”。