上海市人民政府办公厅转发《上海市房地产经纪人暂行规定》的通知
上海市政府办公厅
上海市人民政府办公厅转发《上海市房地产经纪人暂行规定》的通知
上海市政府办公厅
各区、县人民政府，市政府各委、办、局：
市房管局、市工商局拟订的《上海市房地产经纪人暂行规定》已经市人民政府同意，现转发给你们，请按照执行。
上海市房地产经纪人管理暂行规定
第一章 总 则
第一条 为了发展和规范本市房地产市场，加强对房地产经纪活动的管理，制定本规定。
第二条 本规定所称的房地产经纪活动，是指向进行房地产的开发、转让、抵押、租赁的当事人（以下简称当事人）有偿提供居间介绍、代理、咨询等服务的营业性活动。但国有土地使用权出让的经纪活动除外。
本规定所称的房地产经纪人，是指具备经纪人条件、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动的组织和个人。
第三条 房地产经纪人从事本市房地产经纪活动的，均适用本规定。
未在本市注册登记的房地产经纪人，不得从事本市房地产的经纪活动。
第四条 市房产管理局和市工商行政管理局是本市房地产经纪活动的主管机关。区、县房产管理局和浦东新区房产管理部门（以下称区、县房管部门）和区、县工商行政管理局是本行政区域内房地产经纪活动的主管机关。
市和区、县房地产交易管理部门负责对房地产经纪人的日常管理工作。
第二章 申请条件和程序
第五条 凡年满十八周岁、具有本市常住户口和高中以上文化程度的人员，经市房产管理局统一培训和考核合格，并取得市房产管理局颁发的《上海市房地产经纪人员资格证》后，可以申请从事房地产经纪活动。但国家和本市规定不允许兼职的人员除外。
第六条 申请成立房地产经纪组织的，应具备下列条件：
（一）有五名以上取得《上海市房地产经纪人员资格证》的人员；
（二）有十万元以上人民币资金；
（三）有经营宗旨明确的组织章程；
（四）有固定的经营场所。
第七条 申请成为个体房地产经纪人的，应具备下列条件：
（一）取得《上海市房地产经纪人员资格证》；
（二）有二万元以上人民币资金或有担保人提供价值有二万元以上人民币的财产担保；
（三）有固定的经纪活动场所；
（四）申请前三年内无犯罪记录。
第八条 申请成为房地产经纪人，应向营业所在地的工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本规定条件的，应予以登记，发给营业执照；对不符合本规定条件的，不予登记。
房地产经纪人在领取营业执照后的三十天内，应当到工商登记机关所在地的区、县房地产交易管理部门备案。
第九条 《上海市房地产经纪人员资格证》每两年由发证机关验证一次。验证不合格或无故不参加验证的人员，不得从事房地产经纪活动。
第三章 经纪管理
第十条 房地产经纪组织从事房地产经纪活动，必须由其机构内取得《上海市房地产经纪人员资格证》的人员进行。
持有《上海市房地产经纪人员资格证》的人员，必须以房地产经纪人的名义从事房地产经纪活动。
第十一条 房地产经纪人向当事人提供居间介绍、代理或具有委托事项的咨询服务，应与当事人签订房地产经纪合同。
房地产经纪合同应包括下列主要内容：
（一）标的（经纪事项）；
（二）经纪事项的要求和标准；
（三）合同履行的期限；
（四）服务费数额和支付方式、时间；
（五）违约责任和纠纷解决方式；
（六）双方约定的其他内容。
第十二条 房地产经纪合同不能履行或不能完全履行的，房地产经纪人不收取或减少收取服务费；但由于当事人过失造成的除外。
由于房地产经纪人的过失造成当事人经济损失的，房地产经纪人应承担赔偿责任。
第十三条 房地产经纪人与当事人签订房地产经纪合同后，转委托他人代理的，应征得当事人的同意，并不得增加服务费。
第十四条 房地产经纪活动的服务费由房地产经纪人与当事人在下列收费标准内自行议定，并在房地产经纪合同的履行期限内交付：
（一）居间介绍、代理房屋买卖、国有土地使用权转让的，按成交价的百分之三以下收取；
（二）居间介绍、代理房屋和国有土地使用权租赁的，按月租金的百分之七十以下一次性收取；
（三）居间介绍、代理房屋交换的，按房地产评估价值的百分之一以下收取。
提供咨询服务的，服务费标准由双方协商议定。
第十五条 房地产经纪人应健全财务会计制度，建立会计帐簿，编制财务报表。收取服务费应出具上海市统一发票，经营所得应依法纳税。
第十六条 房管部门应对房地产经纪人的经营活动进行监督和检查。房地产经纪人应按季向房地产交易管理部门报送业务统计报表，并按经纪活动收入的一定比例交纳管理费。管理费收取标准由市物价局、市财政局会同市房产管理局制定。
第十七条 房地产经纪人可向房地产交易管理部门查询房地产开发资料和商品房销售信息，了解房地产市场行情和有关房地产市场的政策、法规及其他有关文件，并参加各类相关活动。
第十八条 房地产开发经营企业的房地产经纪人不得从事本公司开发建设的房地产经纪业务。
房地产经纪人员不得同时在两个或两个以上房地产经纪组织内兼职。
第十九条 房地产经纪人歇业或因其他原因终止经纪活动的，应向工商行政管理部门办理注销登记。
第四章 罚 则
第二十条 房地产经纪人违反工商行政管理规定的，由工商行政管理部门予以行政处罚。
第二十一条 对违反本规定的房地产经纪人，由市、区、县房管部门按下列规定予以行政处罚：
（一）房地产经纪人员隐瞒真实情况、弄虚作假取得《上海市房地产经纪人员资格证》的，吊销其《上海市房地产经纪人员资格证》；
（二）未取得《上海市房地产经纪人员资格证》，擅自从事房地产经纪活动的，没收其非法所得，并可处以非法所得一至三倍的罚款；
（三）未按规定向房地产交易管理部门办理备案手续的，责令其限期补办备案手续，并可处以五百元至一千元的罚款；
（四）房地产开发经营企业的房地产经纪组织，从事本公司开发建设的房地产经纪业务的，没收其非法所得，并可处以非法所得一至三倍的罚款；
（五）房地产经纪人员同时在两个或两个以上房地产经纪组织内兼职从事房地产经纪活动的，吊销其《上海市房地产经纪人员资格证》；
（六）房地产经纪人超标准收取服务费的，超收部门作为其非法所得没收，并可处以非法所得一至三倍的罚款；
（七）采取弄虚作假损害当事人合法权益的，吊销其《上海市房地产经纪人员资格证》，没收其非法所得，并可处以非法所得一至三倍的罚款；
第二十二条 吊销《上海市房地产经纪人员资格证》的，区、县房管部门应及时通报有关工商行政管理部门，对不符合经纪人条件的，由工商行政管理部门吊销或变更其营业范围。
吊销或变更营业范围的，工商行政管理部门应及时通报有关区、县房地产交易管理部门，区、县房管部门应吊销其《上海市房地产经纪人员资格证》。
第二十三条 行政机关做出行政处罚时，应出具行政处罚决定书。收缴罚没款应开具市财政局印制的罚没款收据。
罚没款一律上缴国库。
第二十四条 对行政机关的具体行政行为不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议，或向人民法院起诉。
第五章 附 则
第二十五条 本规定颁布前已成立的房地产经纪人，均应按本规定组织本单位从事经纪业务的人员参加统一培训和考核，并应取得《上海市房地产经纪人员资格证》。
第二十六条 本规定由市房产管理局、市工商行政管理局按各自的职责负责解释。
第二十七条 本规定自一九九四年九月一日起施行。
1994年8月15日
内容提要: 世界上第一部著作权法并不保护著作人身权，英美法系和大陆法系国家的早期著作权立法中均没有规定著作人身权制度，但是著作人身权目前已成为许多国家著作权法和知识产权国际公约中普遍承认的一种权利。著作人身权制度与民法人身权理论之间存在着矛盾。我国著作人身权制度设置的具体缺陷，主要有我国《著作权法》对著作人身权与其主体能否分离的规定自相矛盾，对著作人身权的种类设计不合理，表述著作人身权的权能内容不准确、内容限制不到位。对我国著作人身权制度应从立法上进行完善，包括规范著作人身权与其主体能否分离的规定，避免条文之间的自相矛盾，不设置独立的“发表权”，不将发表权列为著作人身权的范畴，署名权应是姓名权的延伸，署名权应是表明作者“资格”的权利，删除“修改权”，保留“保护作品完整权”，准确表述我国《著作权法》著作人身权的权能内容，并对内容进行必要的限制。
一、著作人身权制度的沿革和现状
1709年，英国议会通过了世界上第一部著作权法—《安娜法令》，从主要保护印刷出版者的权利转为主要保护作者的权利。这可以说是著作权发展史上的一个质的飞跃。该法在序言中明确指出，颁布该法的主要目的，是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或者出版作者的作品，以鼓励有学问、有知识的人编辑或者写作有益的作品。正是站在保护作者权利的角度上（注：欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即对印刷商无偿地占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国的宗教改革领袖马丁·路德。他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，揭露了某些印刷商盗用他人的手稿的事实，之后人们着重于研究和保护“作者权”），我们看到了《安娜法令》的重要历史地位，由此使作者的权利和利益得到保护。（注：也正因为如此，我们才说在1910年《大清著作权律》颁布以前，中国没有真正的著作权制度。）但是，该法令的立足点是放在维护作者及其他权利人的经济权利方面的，并没有强调对作者精神权利的保护[1]。所谓作者的精神权利即指著作权中的人身权利，也即世界上第一部著作权法并不保护著作人身权。实际上，在英美法系国家的最初立法中是没有规定著作人身权制度的[2]。而且，在大陆法系国家的早期著作权立法中，也没有规定著作权中的人身权。直到20世纪20年代，一些国家才开始在著作权法中规定了著作人身权制度[3]。但是，英美法系和大陆法系国家的早期著作权立法中尽管没有规定著作人身权制度，但这并未影响著作人身权制度的形成和发展。作为著作法中的一项基本制度，著作人身权在立法中的地位不断巩固，以致著作人身权不仅已经成为一些主要国家著作权法和知识产权国际公约中普遍承认的一种权利，而且还受到了越来越严格的保护。因此有学者认为，“对著作人身权的保护已成为多数国家著作权制度发展中不可阻挡的历史趋势”[4]。
从历史的沉淀看，许多国家早期的著作权立法中，是没有规定著作人身权制度的，但从现实的立法上分析，许多国家对著作人身权制度又有着不同的规定，具体来讲著作人身权制度在立法上目前主要有三种模式：英美模式、德国模式和法国模式。其中，英美模式认为著作权主要还是一种“财产权”，犹如动产所有权一样，在立法中明确规定“著作权可像动产一样通过转让、遗嘱处分或以执行法律的方式移转”（注：英国《1956年版权法》第35条第1款与《1988年版权法》第90条第1款），只是极为有限地在一定范围内承认了著作人身权（精神权利），并且著作人身权是可以转让、遗嘱处分或是放弃的；与英美模式完全不同的是德国模式，德国模式在立法上非常重视著作人身权，认为著作使用权受制于著作人身权；法国模式，采用了著作人身权和著作财产权并存并重，但又相互分离的二元模式，著作人身权一般不能转让、不能放弃，但著作财产权不再受制于著作人身权，是可以单独转让、继承的，中国、日本等国以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》立法模式即采用该模式。不管哪种模式，其共同点就是对著作人身权制度在立法上是明确认可的。但著作人身权制度本身在实践中，存在着一个明显的缺陷就在于其和民法人身权理论之间的矛盾。这些矛盾包括著作人身权是否可以转让、继承、放弃，是否存在期限性，法人能否具有著作人身权，等等[5]。著作人身权制度与民法人格权理论之间所存在的矛盾，就使得许多国家在著作人身权具体制度设计上存在着众多的差异，在理论界也是观点众多。就我国著作人身权制度来讲，我国《著作权法》第十条明确规定著作权包括下列人身权：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，这四项权利在立法上为著作权制度之必需，不仅具有合法性而且似乎也具有合理性，但严格来讲这些权利本身是不属于人身权范畴的，与民法上的人身权之间是没有直接关系的。这就产生一个著作人身权制度本身从诞生之日就伴随的一个痛：名不正言不顺。发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这些权利既为著作权制度之必需，但其又不属于人身权的范畴，著作人身权制度本身存在着缺陷，而且这些缺陷使得我国现行《著作权法》在著作人身权制度的规制上或与国际公约不一致或与外国的一些著作人身权制度相悖，使我国的著作人身权制度处于一个比较尴尬的局面。
二、著作人身权制度与民法人身权理论的矛盾
我国著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权这四项权利，但这并非是民法人身权明确规定的权利。在民法理论中，人身权主要是针对自然人，人身权是自然人人格权与身份权的合称[6]。人身权是一个总的称谓，它有许多具体形态。这些不同形态的人身权处在不同的分支和位阶上，形成一个逻辑体系。首先，人身权依其客体究竟是人格抑或身份，而分为人格权和身份权。其次，在人格权这一分支上，而再支分为物质性人格权和精神性人格权。再次，物质性人格权细分为生命权、身体权、健康权和劳动能力权；精神性人格权分为标表型精神人格权、自由型精神人格权和尊严型精神人格权[7]。因此，在民法理论中，并不包含著作人身权的四项权利。但也有学者认为发表权实为隐私权的延伸，署名权为姓名权的延伸，修改权和保持作品完整权则是名誉权的延伸[8]，认为“著作人身权的确立，赋予了作者保护其人格尊严不受侵犯的法律武器”[9]，学者的这种观点一定程度上认为著作人身权属于一种特殊的人身权。但实际上，著作人身权制度本身的设置是存在着缺陷的。
著作人身权制度的特殊性与民法人身权理论是根本无法统一的。在绝大部分国家的民事立法中，对于人身权的主体资格上，法人是否享有人身权许多国家民事立法有着不同规定。法人一般不能享有人身权，据徐国栋教授考察，只有我国《民法通则》、1978年《匈牙利民法典》、《德意志民主共和国民法典》以及《巴西民法典》承认法人的人身权，其他均不承认[10]，人身权的主体应当是自然人。对于法人是否具有人身权，我国学界有两种不同意见，王利明、杨立新、薛军等学者持肯定说，认为法人应当享有人身权；尹田等学者持否定说，认为法人不享有人身权。持否定说的认为人身权是为保护自然人这样的伦理实体创立的，法人不是伦理实体，而是人格化的资本（注：参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第40-42页；杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第31页；薛军：《法人人格权的基本理论问题探讨》，载《法律科学》2004年第1期；尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期；尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期；郑永宽：《人格权的价值与体系研究》，知识产权出版社2008年版）。但是，在著作权立法上，绝大部分国家的立法中均承认法人是能够成为著作权的原始主体的，因此法人就应当享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权所谓的著作人身权，这样的话，著作人身权的权利主体不仅可以是自然人也可以是法人，而民法理论认为人身权的主体一般情况下应是自然人；同时，人身权是人之所以能够生存和发展的必要因素，因而不可放弃或授权他人行使[11]，但著作人身权则可以放弃或授权他人行使，例如对于保护作品完整权来讲，作者可以委托授权编辑予以修改，也可以通过协议方式承诺放弃对作品的修改，这与民法人身权与其主体不可分离也是不一致的。此外，民法人身权具有期限性，依赖于自然人主体，如果主体不存在，人身权自然就不存在，但是著作权的署名权和保护作品完整权则没有期限性。因此，著作人身权制度的设置本身是存在着缺陷的，其在一定程度上损害了民法人身权理论的逻辑性和人身权制度的统一性。
三、我国著作人身权制度设置的具体缺陷
我国《著作权法》于1990年颁布，2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议第一次修正，2010年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议第二次修正。著作权法的修改顺应了社会生活与国际交往对著作权法提出的新的要求，同时也缓解了国内广大著作权人强烈呼吁修改著作权法不合理规定的压力，从而使我国著作权法律制度走向现代化迈出了重要的一步[12]。但是由于著作人身权制度本身存在的设置缺陷，使得我国《著作权法》有关人身权制度存在着这样或那样的缺陷不足，使得我国《著作权法》在今后的修正时应充分予以考虑。
（一）我国《著作权法》对著作人身权与其主体能否分离的规定自相矛盾
民法理论认为“人身权的作用，在于对本身人格和身份的支配，因而属于支配权。同时，也属于绝对权。人身权与其主体不可分离，无从出让，从而又是专属权”[7]，我国《著作权法》第十条第一款规定了著作权所包含的人身权和财产权，其中第（一）至（四）项为著作人身权，第（五）至（十七）项为著作财产权。该条第二、第三款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”（注：《中华人民共和国著作权法》第十条第二、第三款），根据此规定，第（五）至（十七）项的著作财产权“可以许可他人行使”，也“可以全部或者部分转让”，并可“获得报酬”；而第（一）至（四）项的著作人身权是不属于“可以许可他人行使”，也不属于“可以全部或者部分转让”的范围的，即人身权不享有“许可使用权”、“依法转让权”的，著作人身权与其主体是不可分离的，这与民法的理念并不冲突；但实际上我国《著作权法》个别条款的规定并不是如此，在某些条款中出现了著作人身权与其主体分离的情况，从而使条文之间就出现了自相矛盾的情况。比如，我国《著作权法》第十六条第二款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励”（注：《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款），根据此规定，对于特定情形下的职务作品，作者享有“署名权”，著作权的其他权利则由“法人或者其他组织”享有，这样规定，就使得著作人身权中的所谓发表权、修改权及保护作品完整权就与著作权的主体—作者分离了，从而归属于“法人或者其他组织”享有了。相同的情况还有该法第十五条第一款的规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”（注：《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款），根据此规定，影视作品的著作权由“制片者”享有，但“编剧、导演、摄影、作词、作曲”等作者享有“署名权”，这样规定，使得影视作品的著作人身权中的发表权、修改权以及保护作品完整权同样与作者分离了，从而归属于“制片者”享有。这些条款的规定使原本应当属于作者的人身权，立法者通过立法的规制将著作人身权与其主体相分离，由他人来享有了。因此我国《著作权法》在著作人身权与其主体能否分离的规制方面存在着理念上和技术设计上的矛盾。从国外的立法实践看，尽管“各国著作权法对著作人身权原则上都否定了其可转让性，但在立法文件或司法实践中又都不同程度地允许作者将部分权能许可他人行使或允许作者放弃部分著作人身权”[13]。不仅我国《著作权法》条款存在着自相矛盾的情形，而且我国《著作权法实施条例》也同样存在一定缺陷，例如实施条例第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权”（注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条），根据这一规定，著作权的其他三项人身权发表权、修改权和保护作品完整权是可以由作者以外的人享有此项权利的，著作人身权与作者的主体身份就分离了，而且著作人身权还可以由“其继承人行使”，因此，我国《著作权法》在著作人身权与主体相分离情况的矛盾性规定是现实存在的，作为立法者，在再次修正《著作权法》时应采取高超的立法技巧，避免法条彼此之间的自相矛盾。
我国《著作权法》第十五条和十六条作为作者身份权的署名权，是由作者享有的，是否意味着“署名权”也可以与作者这一主体相分离？对这一问题我国《著作权法》的规定是不明确的，技术上也是存在着矛盾的。一方面依我国《著作权法》第十条第二款、第三款规定，著作财产权“可以许可他人行使”、“可以全部或者部分转让”，但是包括署名权在内的著作人身权是不能“全部或者部分转让”的；另一方面该法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”（注：《中华人民共和国著作权法》第十七条），该条中的“著作权”的范围应当是既包括人身权又包括财产权的，因此，本条款中的“著作权”当然包括“署名权”，依此规定，署名权是可以通过合同约定著作权的归属确定主体的，这样的规定显然与我国《著作权法》第十条第二款、第三款的规定又是自相矛盾的。立法上多次出现这样相互对立矛盾的规定。正因为立法上的这些不严谨，甚至于矛盾的规定致使我国学界有两种截然不同的观点：一种观点认为署名权可以通过约定的方法进行移转[14]；另一种观点认为“署名权只能归属于作者，不能由委托合同确定”[15]，由此看来，法界理论认识的不一致与立法有着密切的关系。
（二）我国《著作权法》对著作人身权的种类设计不合理
1．著作人身权将“发表权”设计为内容之一这与国际公约和多数国家的规定不一样，也不是真正意义上的人身权。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“发表权，即决定作品是否公之于众的权利”，同时，我国《著作权法实施条例》第二十条也规定：“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”，这里如何来理解“公之于众”？发表就是将作品“公之于众”，是著作权人的一种真实意思表示，实际上是一种比较典型的作品利用方式，同发行、复制、改编等行为应当是同样的，同发行、复制、改编等权能一样，发表权也是一种著作使用权能。但我国《著作权法》却将发表列为人身权范畴，而将发行、复制、改编等列为财产权范畴，显然不合适。
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》至今未将“发表权”列人保护的条款。发表权主要是大陆法系国家著作权法承认并予以保护的一种著作人身权，在英美法系国家著作权立法中，很多是不承认“发表权”的，主要原因就在于发表行为常常跟复制、发行、表演、改编等行为融合在一起，故而不需要设置独立的发表权，发表与上述行为一样是一种著作使用权能。作为一种著作使用权，发表权不仅可以行使一次，而且也可以反复行使，比如对自己的作品再版；不仅可以自己行使，而且还可以授权他人行使，不仅可以转让而且还可以继承。在作者死后，其未公开作品的发表由继承人或者作品手稿的持有人决定，《意大利著作权法》第24条就规定：“遗作的发表权属于作者的法定继承人或遗嘱继承人，但作者生前明确禁止发表或委托他人发表的除外”，《法国著作权法》则将此权利先授予作者指定的遗嘱执行人行使，如无遗嘱执行人，则由其继承人或遗赠人行使。我国《著作权法实施条例》第17条也明确规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”（注：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十七条），因此，不论是国际公约根本不提及“发表权”，还是各国关于发表权的相关规定，都不难发现，发表权实际上体现的是其著作使用权的特征，而不是人身权的特征。此外，《法国著作权法》第6条规定：“作者人身权终身享有，不可转让和剥夺”，我国《著作权法》第二十条规定“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，但是发表权如果是人身权的话，它的保护期应当也不受时间限制，但是恰恰相反的是，发表权在我国《著作权法》中是有时间限制的，例如公民作品的发表权就有时间限制，我国《著作权法》第二十一条规定：“公民的作品，其发表权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日”（注：《中华人民共和国著作权法》第二十一条），因此，发表权严格意义上不属于人身权的范畴。所以，在今后修正我国《著作权法》时要么和国际公约保持一致不提及，要么不列入人身权范畴。
2．我国《著作权法》立法中对“署名权”的解释表述不确切。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”，根据此规定，有学者认为我国著作权法中的“署名权还隐含着另一种权利，即作者资格权”[16]，或者认为署名权就是作者身份权[17]，署名权与确认作者身份权“二者讲的是同一意思”[18]。笔者认为，署名权应是姓名权的延伸，依其内容，应属于人格权，而不及身份权（注：我国《著作权法》第十条第一款（二）署名权，即表明作者“身份”的权利，此处之身份，并无相应的民法上的身份权之内容，本义应为“资格”），此处所讲的作者身份权应当是指“作者基于其创作行为而产生的要求他人承认其对作品的创作资格的一种权利”[19]，或者是指作者“享有的主张或者否定其为某作品之作者的权利”[20]。因此，此处的“署名权并不是民法理论的身份权之内容，作者在其作品上的署名（真名、假名、匿名或者伪装名）及于一切复制本，它们均须保有此种署名状态[21]，也就是说作者有权在作品上以真实姓名署名，也可以在作品上以笔名、化名、代号或者以其他形式署名，也可以在作品上以匿名方式署名；而且还可以禁止他人未经许可，擅自改变其署名方式，禁止非作者擅自在其作品上以作者身份署名，署名权是表明作者“资格”的权利。民法上的身份权，由于“从身份到契约”的变迁，身份权主要包括：亲属权、亲权和配偶权，因此，将“署名权”的解释用“表明作者身份”来表述是与民法理论不一致的，在修正《著作权法》时应表述为“表明作者资格的权利”。
3．我国《著作权法》将“修改权”和“保护作品完整权”列为两项独立的权利属于重复分类。
我国《著作权法》第十条第一款规定：“修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”，我国《著作权法》在“修改权”和“保护作品完整权”的制度设计上，是将其作为两个相对独立的权利种类而单列开来的。有学者已经认为“作品完整权同修改权有密切联系”[22]。笔者认为，保护作品完整权和修改权在概念的内涵和外延上没有太大的区别。依照我国《著作权法》之规定，修改权原则上应由作者本人行使，但也可以授权他人代为行使进行修改，委托人一般是作者所信赖的人；而保护作品完整权则是指作者“保护作品不受歪曲、篡改的权利”，从实际生活来看，如果他人歪曲、篡改作者的作品，势必会对作品进行修改，通过这样或者那样的修改从而达到歪曲、篡改作者作品之目的，没有修改，就不会存在歪曲、篡改的问题；同时，如果他人未经作者许可而对作者的作品进行了修改，本身就是对作品完整性的破坏，有损作品的完整性。有学者指出：“修改权与保护作品完整权实际上是一项权利的两个方面，从正面讲，作者有权修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或歪曲自己的作品。”[23]实际上这两项权利原本就属于同一项权利，立法者人为地将其分割成两项权利，不仅破坏了法律的完整性，而且也使得简单的问题复杂化了。因此，在今后再次修正《著作权法》时，可将此两项权利合并为一项“保护作品完整权”。
（三）我国《著作权法》表述著作人身权的权能内容不准确、内容限制不到位
我国《著作权法》以定义的方式解释人身权的权能内容，“定义是揭示概念内涵的逻辑方法”，它的任务“是指出概念所反映的对象具有的特殊属性，从而明确概念的内涵”[24]，定义规则要求定义时应尽可能地抽象概括，但这种抽象概括的定义方式，就不可避免地无法准确地将著作人身权的各项权能内容完整而清晰地表达出来，就会出现权能内容表述不准确等缺陷。比如，我国《著作权法》关于署名权的表述方面就不准确。著作权法规定，署名权即“表明作者身份，在作品上署名的权利”，依此规定“在作品上署名”是不应当包括作者“不在作品上面署名”的。但立法者的本意应当是“作者有权决定在作品上署名或不署名，也有权决定署真名、假名、笔名或艺名”[25]，是否署名是作者的一种意志，因此，在今后修正《著作权法》时，可将署名权表述为“表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利”。
著作人身权属于“私权”范畴，世界各国大多采用“权利不得滥用”的原则对私权进行这样或者那样的限制。我国《著作权法》对著作人身权的权能内容的确进行了一些限制，但是这些限制是不到位的。例如，对署名权的限制，如果作者署名可能会损害作品合法使用人的利益，而且从利益均衡原则出发立法者倾斜于合法使用人利益时，对作者的署名权进行必要的限制就很有必要；在保护作品完整权方面，如果作品的合法使用人基于更合适的理由需要对作品进行改动以维护自身利益时，作者的保护作品完整权也应受到限制。对于这些应当限制的权能内容，现行立法并没有给予必要的限制。
三、我国著作人身权制度的立法完善
（一）规范著作人身权与其主体能否分离的规定，避免条文之间的自相矛盾
《法国知识产权法典》规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利”，日本《著作权法》也规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让”，作出类似规定的国家还有德国、意大利、英国以及俄罗斯等[26]，可以说世界上许多国家立法都明确规定了著作人身权是不得转让的内容，也就是著作人身权的主体是专属的，是不能随随便便转让给他人的。但是司法实践中和现实生活中，著作人身权与其主体分离的情况是实实在在存在的，并且这种存在是得到立法者的认可的。在前面笔者的论述中已提到的我国《著作权法》第十五条、第十六条之规定的影视作品和职务作品中已涉及著作人身权的转让了，与作者主体分离转让给他人的情况，也就是说立法者对著作人身权转让的事实，是予以承认的。
问题的关键是，既然我国《著作权法》对著作人身权的转让是认同的，怎样从立法上规制使得法条之间不自相矛盾，通过立法使著作人身权制度更加完善。笔者认为对于“署名权”是表明作者的资格的，因而立法上应当禁止其转让；对于“保护作品完整权”，立法上可根据具体权能内容分别允许或禁止其转让。在立法技巧上，可以采用“但书”模式，在规定著作人身权原则上不得转让的前提下，通过“本法另有规定的除外”的立法模式，解决著作人身权与其主体分离转让的情况，从而解决立法中出现的各条文之间自相矛盾的规定。
（二）规范著作人身权的种类，使其顺应国际公约和国际趋势
通过前面的论述，我国《著作权法》在著作人身权的种类划分体例结构上是存在缺陷的，因此，笔者认为有必要对此进行规制：
1．不设置独立的“发表权”，不将发表权列为著作人身权的范畴，与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保持一致。在英美法系国家著作权立法中，很多是不承认“发表权”的，而且《伯尔尼公约》至今未将“发表权”列人保护的条款。
2．保留署名权，将我国《著作权法》第十条第一款修正为：“署名权，即表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利。”署名权应是姓名权的延伸，署名权应是表明作者“资格”的权利。
3．删除“修改权”，保留“保护作品完整权”，因为国际公约和世界上大多数国家均采用“保护作品完整权”的立法例。在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》以及英国、美国、加拿大、德国、意大利、日本、俄罗斯等国家的著作权立法中，都没有将“修改权”作为一项独立的权能加以规定，而是将修改权的内容规定在“保护作品完整权”之中。修改权是我国《著作权法》特别设立的一种著作人身权，笔者认为其实质还是一种“保护作品完整权”，因为对于作者而言，是否修改，怎样修改，是否授权他人修改，完全属于其私力支配的范围，根本就不需要设立独立的修改权，修改权也不存在为他人所侵害的情形。如果他人擅自行使其“修改权”，则涉及保护作品完整权的保障问题[27]。
（三）准确表述我国《著作权法》著作人身权的权能内容并对内容进行必要的限制
我国《著作权法》采用定义的方式表述著作人身权的权能内容，因此一定要准确，同时对该限制的内容应进行必要的限制。如在今后修正《著作权法》时，可将署名权定义表述为“表明作者资格，决定是否在作品上署名的权利”；在我国《著作权法实施条例》中准确表述作者署名权的权能：第一，作者有权在其所创作品上署名；包括署真名、假名、匿名或者伪装名（注：伪装名系指署上有关自然人姓名，而不署作者的名字。也即以他人名义署名）。第二，作者有权不在其所创作品上署名。第三，作者有权禁止他人在自己的作品上署名。第四，作者有权否定他人为其所创作品的作者。此外，在我国《著作权法实施条例》中还应准确表述作者保护作品完整权的权能：第一，作者有权禁止他人对其所创作品进行歪曲、篡改或贬损。第二，作者有权或者授权他人对其所创作品进行修改。第三，作者对他人未经其授权而为的修改行为有追认的权利。需要注意的是，立法上在准确表述著作人身权的权能内容时，还应当就有关著作人身权权能内容的限制进行必要的规制。
综上所述，著作人身权是著作权制度与民法人身权制度错误联姻的产物，它们本不是人身权，却被称之为人身权之名；它们本是有时而尽，却被认为是永世长存。不管著作人身权制度与民法理论如何冲突和自相矛盾，著作人身权制度毕竟通过对署名权、保持作品完整权的特殊保护，具有维护文化发展利益的实际功能，这也许就是著作人身权制度尽管本身存在着缺陷但依然长盛不衰的主要原因。需要说明的一点是，我国现行《著作权法》目前还没有设置接触权、收回权等私益性辅助权，这些权利不仅范围较窄，而且行使起来困难也很多，基本没有实践意义。
注释:
[1]吴汉东．知识产权法[M]．北京：北京大学出版社，2003.13.
[2]吴汉东，等．西方诸国著作权制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1998. 251,272,324.
[3]汤宗舜．著作权法原理[M]．北京：知识产权出版社，2005.59.
[4] [9]吴汉东．知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出[版4社]，2009.243,245.
[5]郑成思．有关作者精神权利的几个理论问题[J]．中国法学，1990,（3）.
[6][7][8] [21]张俊浩．民法学原理[M]．北京：中国政法大学出版社，1997. 130,131,497,482.
[10] [11]徐国栋．民法总论[M]．北京：高等教育出版社，2007.343,298.
[12][16] [22]刘春田．知识产权法（第二版）[M]．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，20203.43,63, 65.
[13]胡开忠．知识产权法比较研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.88.
