东方电子证券民事赔偿的几个问题
北京市众一律师事务所 合伙人 李庆民
新闻背景：2003年1月17日，因提供虚假财会报告罪，原东方电子董事长、总经理隋元柏、董事兼副总经理高峰、财务总监方跃被烟台市中级人民法院一审判处有期徒刑。
2002.1.15日最高法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以受理证券市场因虚假陈述等引发的民事赔偿案件,并就一些诉讼程序问题做了原则性的规定。
相隔不到一年，最高法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”），就虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的受理范围、审判、诉讼方式、损失的计算等具体操作层面的问题做了进一步的规定。速度之快，前所未有。
比较两个规定，从＂1·15通知＂到《若干规定》,初步构建了法院审理虚假陈述民事赔偿案件所必须的规范体系，是一部操作性很强的司法解释，说明最高法院对证券民事赔偿案件处理是十分慎重的。但是，任何一个规定在未经实际的操作运用之前，总是会有这样那样的不完善，毕竟立法者无法穷尽所有的可能，而生活与社会恰恰又是建立在瞬息万变的多样性上。
《若干规定》出台后，我们代理了一百多位ST东方投资者的委托。通过代理活动，我们发现《若干规定》存在以下非常明显的问题，投资者在立案和索赔时需要清楚了解。
一、 投资者身份的确认
《若干规定》第六条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由,依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书,对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼,符合民事诉讼法第一百零八条规定的,人民法院应当受理。
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼,除提交行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书以外,还须提交以下证据: 行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书
(一)自然人、法人或者其他组织的身份证明文件,不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件；
(二)进行交易的凭证等投资损失证据材料。
根据该条规定，提起诉讼应当提交以下三项证明文件：
1、 身份证,从证券登记实名制的角度，要求投资者在提起诉讼时提交身份证原件无疑是正确的。但是，根据《民事诉讼法》的规定，并没有要求在起诉时提交原件，而应当是在开庭时或者质证时核对身份。起诉时提交原件的要求与民事诉讼法是不一致的。并且，有些投资者因为要使用身份证不得不对身份进行公证，无疑加大了诉讼成本。我们揣测立法者的本意，或许是希望籍此把借用别人身份证的“投资者”排除在赔偿范围之外，但是，法院是否有逐个鉴定身份证真伪的能力和所需要的人手？
2、 证据，即该支股票的完整交易记录，所谓完整，应当是自第一次买进至起诉时的全部记录，如果已经卖掉，应当准备揭露日及基准日卖出的全部记录。所有的买进卖出应当是一致的。
3、 行政处罚决定或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书，关于这个要求，我们认为是不恰当的。理由是根据目前的规定，投资者及其委托律师只能得到行政处罚决定或者公告，却无法得到人民法院的刑事裁判文书。将刑事判决书作为起诉依据，是人为地为投资者设置诉讼门槛。
二、 诉讼方式
1、《若干规定》规定了投资者可以提起代表人诉讼，这种方式，在《民事诉讼法》中已经规定，但是，青岛中级法院在受理该案件时，规定每个共同诉讼原告不得超过十人，并且采取普通共同诉讼的方式，这使得代表人诉讼的方式被排除在证券民事赔偿范围之外，不利于投资者形成团体面对诉讼。目前的情况依然是单个投资者单独面对上市公司要求赔偿。
2、诉讼费，如果按照代表人诉讼受理案件，诉讼费应当按照一个案件收取，现状是即使法院按照十个投资者一组受理，仍然按照单个投资者作为一个独立案件收取诉讼费。由于我国诉讼费采取分段累计计算的方式，基数越低，比例越高，因此两种方式计算的结果差距非常大。
三、 前置程序中的刑事判决书问题
《若干规定》把刑事判决书作为起诉证券民事赔偿的前置程序，增加了投资者寻求法律保护的依据，是一个很好的措施。现在有一种观点认为，只有上市公司作为刑事犯罪主体的情况下才能把上市公司作为证券民事赔偿的被告。这种观点是错误的，理由一，《刑法》中没有关于上市公司进行证券虚假陈述的法人犯罪的规定，刑事判决书系依据《刑法》第161条对三名高管人员定罪，该条规定的提供虚假财会报告罪的犯罪主体是上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而非上市公司；如果把上市公司作为犯罪主体后才能对其提起民事诉讼，《1.9规定》中把刑事判决书作为前置程序就失去了意义；理由二，第二十八条规定“发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的,应当认定为共同虚假陈述,分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任: (一)参与虚假陈述的；(二)知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；(三)其他应当负有责任的情形。” 根据连带责任的法律规定，东方电子当然可以成为被告；理由三，《若干规定》的立法意图应当理解为只要在刑事判决主文中对公司的虚假陈述作了司法认定，能够使得法院在审理民事案件时作为直接的依据，投资者就可以据此提起诉讼，法院据此判决。
四、 揭露日
揭露日的确定是《若干规定》中最难于解决的一个问题，由于揭露日直接影响着投资者是否具备索赔资格，这个问题在这个案件的处理上成为目前最不确定的一个因素。我们认为，解决这个问题，应当考虑以下因素。
a、应当是重大事件的揭露；
b、应当是全国首次揭露，而且应当从一般投资者的认识角度来判断，而不应当以专家的角度判断是否构成重大事件的首次揭露。
c、有人认为揭露应当是系统、全面的，我们不同意这种看法，所谓揭露，本身就存在着不系统、不全面的含义，不能强求局外人对上市公司作假全面知悉。另外，证券市场的不稳定和对信息反应的快捷本身也要求投资者无法等待系统、全面的揭露作出后再决定投资行为。
d、我们认为，揭露日的确定应当考虑和证券市场反应的一致性，ST东方在2001年7、8、9三个月的暴跌，根据证券市场的功能就说明该公司出现了问题，由于普通投资者与公司信息不对称，投资者在证券市场的反应应当作为确定揭露日的一个重要的参考，而不能片面地强调权威结论和虚假陈述的客观揭露。据此我们认为2001.9.14日构成ST东方虚假信息揭露日。
五、 系统风险
《若干规定》规定了投资者损失应当和虚假陈述存在因果关系，这无疑是正确的，但是有人据此认为，在计算损失时应当将大盘的系统风险考虑进去，就是说，这两年大盘指数的跌幅是系统风险造成的，上市公司在赔偿时，不应当对投资者就这部分进行赔偿。这种看法表面看有一定的道理。但是，这种看法有明显的漏洞。
对此最直接的抗辩理由是，如果要考虑系统风险，也不能一概而论，比如，系统风险释放后至揭露日前买进的股票在考虑赔偿时就不存在剔除风险因素。在法律发达国家，计算系统风险时，是针对每个投资者单独计算的，并且要考虑三个因素，一是大盘涨跌，一是该支股票所在的行业的全部上市公司指数的涨跌，一是该支股票当期收益与历史同期收益的比较。而且，既然要考虑跌的因素，那么系统涨的因素也应当考虑进去。这些因素在目前我国的司法操作上无疑难于执行，因此，我主张完全按照司法解释执行去计算，操作上相对简便易行。
而且，《若干规定》在规定损失如何计算时已经将这部分风险剔除出去。 根据《若干规定》第三十一条和第三十二条：“投资人在基准日及以前卖出证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。 ”
“ 投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。 ”
投资者无论何时卖出，或者继续持有，大盘的风险已经为司法解释所考虑了。
六、关于东方电子与投资者权益平衡的问题
有些专家认为应综合考虑东方电子与投资者的权益，最好能达成对双方均有利的和解方案。
笔者认为，采取和解方式解决纠纷是一条非常现实的途径，既减少投资者和上市公司的诉累，对于市场的稳定也产生积极影响。有一种观点认为：因向部分投资者支付巨额赔偿金而影响其持续发展，甚而遭退市或摘牌，对上市公司其他股东而言是不公平的，同时也会造成证券市场的不稳定”，我们不能同意，尽管这种观点明显体现以社会为本位的法律思想，具有一定的参考价值。这些观点的主张者要求投资者无疑要具备非常高的社会责任感，要具备把自己利益置于集体利益之下的勇气，这种法律之上的道德要求是无法实现的。单个投资者要求保障自己的合法权益，任何人无权指责，也无权要求其权衡上市公司的持续发展与其个人的利益关系。同时，一个上市公司的股东要求索赔的权利是平等的，任何人或机构都有权按照自己的意愿提起诉讼，不存在向部分投资者支付巨额赔偿金，从而损害其他股东利益的情况。并且，保持证券市场的稳定和发展，要严格依照法治，产生法律的威慑力，而不能靠人为的“保护”，否则，其他上市公司会存在侥幸心理，不利于依法治市和证券市场的健康发展。
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国家粮食局关于开展2010年秋粮收购监督检查工作的通知
国家粮食局
国家粮食局关于开展2010年秋粮收购监督检查工作的通知
国粮检〔2010〕171号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团粮食局：
当前正值秋粮收获上市的关键时期，为切实维护好粮食收购市场秩序，确保国家各项粮食调控政策落实到位，促进管理好通胀预期的宏观调控目标顺利实现，按照国务院有关文件精神，国家粮食局决定开展2010年秋粮收购监督检查工作。现将有关事项通知如下：
一、检查对象
辖区内所有从事粮食收购活动的各类粮食收购主体。
二、检查的主要内容
（一）粮食经营者的收购资格。在秋粮收购期间，各地要按照《粮食流通管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定，以及本省（自治区、直辖市）人民政府规定的从事粮食收购活动的具体条件，对各类粮食收购主体的粮食收购资格开展一次全面核查。对按规定需取得收购资格但未取得而从事粮食收购活动的，要坚决禁止；对已取得收购资格但不再符合条件或不履行规定义务的，要视情节暂停或取消其收购资格。
（二）跨地区从事粮食收购的备案情况。对跨地区从事粮食直接收购或委托收购，未在收购地县级粮食行政管理部门备案或未按规定报告粮食收购数量等情况的经营者，要停止其粮食收购活动，并视情节由发证机关暂停或取消其收购资格。
（三）履行最高库存量义务情况。各地要根据《条例》和本地区规定的最高库存量的具体标准，对从事粮食特别是粳稻、玉米等重点品种收购、加工和销售的经营者逐户核定企业商品粮最高库存量，并定期进行检查。尚未制定最低最高库存量具体标准的地区，要抓紧制定并公布实施。对开展代收代储业务的，必须签订正式合同，并纳入委托企业的经营和库存统计。对违反最高库存量规定的，要责令改正，给予警告；情节严重的，按照《条例》规定处超出部分粮食价值1倍以上5倍以下的罚款，取消其粮食收购资格，提请工商部门吊销营业执照。
（四）执行粮食流通统计制度情况。各地要对纳入统计范围的各类粮食经营者执行粮食统计制度情况进行一次全面检查，对重点企业要进行经常性抽查。凡未建立粮食经营台账或经营台账保留时间不足3年，以及未按规定报送粮食经营基本数据和有关情况的，要予以警告，责令改正，并处以相应的罚款；情节严重的，暂停或取消其粮食收购资格。
（五）落实最低收购价和临时收储政策情况。实行中晚稻最低收购价和大豆等品种国家临时收储政策的地区，要按照在地原则，采取抽查、巡查、交叉检查等方式，对政策落实情况开展监督检查。重点检查委托收储库点是否具有粮食收购资格、执行质价政策是否规范，政策性粮食审核验收是否严格等情况。对压级压价、抬级抬价、虚报进度、“转圈粮”等违法违规行为，要按照《条例》和有关政策规定严厉查处，并责成有关部门和单位立即取消其政策性粮油收储资格，三年内不得从事政策性粮食收购，已经收购入库的要退出政策性库存统计，扣回费用利息补贴，同时追究有关单位和企业主要负责人的责任。
（六）粮食经营者的其他收购行为。各地要按照《条例》的规定，对未执行粮食收购质量标准、未及时支付售粮款，以及代扣代缴税费和其他款项等违反《条例》规定的行为，给予处罚；情节严重的，暂停或取消粮食收购资格。
对中储粮直属企业违反国务院有关要求，从事与储备吞吐轮换直接相关业务以外的其他商业经营活动，要加以制止，责令改正，予以警告，并及时报告国家有关部门。
此外，各地还要认真落实好国家发展改革委、国家粮食局、财政部、中国农业发展银行《关于严肃纪律切实做好政策性粮食出库工作的通知》（国粮电〔2010〕19号）精神，加大监督检查工作力度，确保政策性粮食出库顺畅，为秋粮收购工作的平稳开展创造有利条件。
三、检查时间
2010年秋粮收购监督检查的具体时间由各地根据当地秋粮收获上市情况确定，做到收购和检查同步进行。其中粮食经营者收购资格核查、最高库存量核定等工作可先行开展，中晚稻最低收购价和大豆临时收储等政策性收购落实情况检查应在相关预案和政策启动后随即展开。
四、工作要求
2010年秋粮收购形势比较复杂，监督检查工作头绪多、任务重。各地粮食行政管理部门要充分认识这项工作的重要性，把秋粮收购检查作为当前粮食流通的重点工作和监督检查部门的首要任务，坚持一手抓收购，一手抓检查，将监督检查贯穿于秋粮收购工作的始终。
（一）切实加强组织领导。地方各级粮食行政管理部门要成立秋粮收购检查工作领导小组，由主要领导或分管领导任组长，统一领导检查工作。要明确相关业务处室（科、股）的工作分工，监督检查职能机构要加强组织、协调，严格按照要求组织实施，狠抓落实。各地要建立健全监督检查工作部门协调机制，加强与价格、工商等部门的沟通，积极配合有关部门对违反粮食收购价格政策和扰乱市场秩序行为进行查处。
（二）周密制定检查方案。省级粮食行政管理部门负责制定本省（区、市）秋粮收购检查工作方案，市（地）级粮食行政管理部门要结合本地实际，进一步细化方案，确保检查方案科学合理、可操作性强。省、市（地）级检查工作方案应及时报上级粮食行政管理部门备案。
（三）严肃认真实施检查。县级粮食行政管理部门要按照上级部门制定的检查方案，对照检查内容逐项开展检查，并建立检查工作档案，详实记载检查的时间、对象、内容、结果以及整改情况等内容，切实做到检查内容不缩水，检查工作不走过场。对检查中发现的违反《条例》等法律法规和有关政策规定的，要加大处罚力度，并及时予以通报。为保证检查工作顺利开展，各地要按照国务院文件要求，进一步落实监督检查机构、人员和经费。
（四）加强指导和督查。省、市（地）两级粮食行政管理部门要加强对检查工作的督促、指导和巡查，组织对重大举报案件的受理和查处，对检查工作不力的，要追究有关人员责任；对检查人员不能做到公正、廉洁执法的，要严肃处理。各地可邀请人大代表、政协委员和社会公众参与督查，提高检查工作的透明度和公信力。国家粮食局将适时组织抽查，对组织领导不力、检查工作不认真、检查人员和经费长期不落实的，要进行通报批评。
（五）及时报告检查工作情况。为及时掌握各地检查工作进展情况，研究解决检查中发现的问题，推动检查工作有序开展，各级粮食行政管理部门要做好检查工作信息的收集、汇总和上报工作。在秋粮收购工作开始后，省级粮食行政管理部门要按时向我局报送检查工作动态和有关数据（见附件），重大问题要立即报告。在秋粮收购工作结束后，各地要及时报送本省（区、市）秋粮收购检查工作总结。
二〇一〇年十一月一日
