商务部关于依法行政做好外商投资企业审批工作的通知
商务部
商务部关于依法行政做好外商投资企业审批工作的通知
商资函〔2005〕3号
各省、自治区、直辖市及计划单列市商务主管部门，上海外资委，各国家级经济技术开发区：
为落实温家宝总理在全国依法行政工作电视电话会议上关于“严格执行《行政许可法》，并以实施这部法律为契机，积极推进行政管理体制改革和创新，提高依法行政的水平”的指示和会议精神，商务部于会后下文通知各地外经贸（商务）主管部门认真学习，在吸收外商投资工作中严格依法行政提出具体要求。为进一步加大依法行政的力度，指导全国外经贸（商务）系统做好外商投资工作，现就有关事项通知如下：
一、自1979年颁布和实施《中外合资经营企业法》以来，经过25年的努力，我国已形成完善的吸收外商投资法律体系。全国人大颁布/修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及国务院颁布/修订的《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》是我国吸收外商投资法律体系的基础，也是所有涉及外商投资及港澳台投资审批规定的上位法，任何部门、地方政府制定的法规规章必须符合上述法律法规。
二、外商投资三个法律及其实施条例（细则）对设立外商投资企业和港澳台投资企业的法定审批程序以及相应注册登记（包括变更审批和变更登记）程序和相关要求做出明确规定，各级外经贸（商务）主管部门要严格遵照执行，并应按照20多年来法律实践中已形成的依法行政的具体操作程序，继续与各相关部门密切配合，依法做好各项工作。
三、根据国务院2003年下发的商务部三定方案，商务部是全国吸收外商投资工作的主管部门，负责宏观指导全国外商投资工作；分析研究全国外商投资情况，定期向国务院报送有关动态和建议，拟订外商投资政策，拟订和贯彻实施改革方案，参与拟订利用外资的中长期发展规划；依法核准国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项；依法核准大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更事项(增资减资、转股、合并)；监督外商投资企业执行有关法律法规、规章及合同、章程的情况；指导和管理全国招商引资、投资促进及外商投资企业的审批和进出口工作；综合协调和指导国家级经济技术开发区的有关具体工作，指导并协调苏州工业园区工作；负责外商投资统计工作。《外商投资产业指导目录》由国家发展和改革委员会会同商务部等部门拟订，由国家发展和改革委员会与商务部联合发布。
四、国务院根据《行政许可法》和行政审批制度改革有关规定，2004年下发文件，明确核定了商务部外商投资行政许可（审批）事项，主要有：依法由商务部和原外经贸部负责审批的外商投资企业设立及企业变更审批；地方政府批准设立的外商投资企业及企业变更的备案；石油、天然气、煤层气对外合作开采合同、物探协议、联合研究协议及变更的审批及备案；外国（地区）企业承包经营中外合资经营企业、受托经营管理合营企业的审批；外商投资企业出口配额、许可证项目的立项审批；外商投资企业在境外设立非独立法人的分支机构的审批；外商投资企业部分进口货物配额、许可证的审批等。
五、2003年根据十六届二中全会决议组建商务部后，国务院办公厅下发通知，明确规定：现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由新组建的商务部履行。（《国务院办公厅关于商务部履行现行行政法规、国务院文件中相应职责的通知》（国办发〔2003〕87号文）见附件1）
六、为履行我国加入世界贸易组织承诺，依据外商投资三个法律及其实施条例（细则），我国已陆续制订并公布实施金融、保险、证券、商业流通、旅游、电信、建筑、医疗卫生、交通运输、广告、会展、电影电视制作等40多项服务贸易领域外商投资及港澳台的法规、规章（详见附件2），并已按要求通报WTO。内地与香港、澳门分别签订的《关于建立更紧密经贸合作的安排》（CEPA）涉及多个服务贸易领域，CEPA的相关承诺也已根据国务院的要求纳入上述法规及规章。在服务贸易领域设立外商投资企业和港澳台投资企业，要严格按照附件1列明的法规规章确定的审批原则、审批权限和审批程序，由国务院相应部门或其地方机构审批。外商投资及港澳台投资举办投资性公司、股份有限公司、创业投资企业，以及外商投资企业和港澳台投资企业的合并分立、外资并购境内企业和上市公司法人股向外商转让等领域，均已依外商投资三个法律及其实施条例（细则）制订了相应规定。这些领域的外商投资及港澳台投资均应按现行相关规定（见附件3）进行审批。
七、各级外经贸（商务）主管部门要严格按照法律规定的程序和国务院授权的权限，对外商投资和港澳台投资进行审批。已设立的外商投资企业和港澳台投资企业的变更手续原则上由原企业设立审查批准部门审查批准；已设立的鼓励类、允许类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额1亿美元及以上的，以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5000万美元及以上的，由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸（商务）主管部门或国务院授权部门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专项规定须报商务部审查批准的，应由商务部办理变更手续。
八、各级外经贸（商务）主管部门应贯彻《行政许可法》的精神，遵循合法、公开、公平、透明、便民的原则，按照国务院关于行政审批制度改革的要求，在已取得成果的基础上，不断推进政府职能的转变,依法规范审批、许可行为。
九、其他事项：
外商投资企业及港澳台投资企业经外经贸部门（商务部门）批准设立或批准变更后，应在30天之内凭外经贸部门（商务部门）颁发的《外商投资企业批准证书》或《港澳台投资企业批准证书》到工商行政管理部门办理企业注册登记或变更登记手续，并依法办理外汇登记、海关登记等有关手续；根据国务院关于行政审批改革的部署和要求，各地在简化外商投资审批环节方面已取得积极进展，各地应继续坚持一条龙办公、一个窗口对外等行之有效的做法；地方外经贸（商务）主管部门应按《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及实施条例（细则）的规定，就外商投资企业及港澳台投资企业的设立及变更事项及时向商务部备案；外商及港澳台投资的各项核准事项，包括需由审批机关出具确认书的企业申请设备免税、采购国产设备退税等事项，按各省市现行有关办法办理，其中，鼓励类外商独资企业、服务贸易领域鼓励类外商投资企业及已设立鼓励类外商投资企业增资，继续依照自1998年以来下发的相关规定及现行做法出具确认书。
为全面深入推进依法行政，方便各级商务主管部门从事外资工作的同志学习、熟悉吸收外商投资的法律法规，商务部编辑了《新编利用外资法规文件汇编（1979-2003）》，收录了自改革开放至今我国颁布并仍在实施的与外商投资相关的法律、法规、规章和规范性文件共12类1000余项，今后还将根据情况编印增订本。各地应加强对外商投资法律法规规定的学习，不断提高依法行政水平。
中华人民共和国商务部
二○○五年一月二十一日
附件1
国务院办公厅关于商务部履行现行行政法规、国务院文件中相应职责的通知
国办发〔2003〕87号
国务院各部委、各直属机构：
十届全国人大一次会议批准的国务院机构改革方案及《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2003〕8号）决定组建商务部。商务部“三定”规定进一步明确了其职责范围，将原对外贸易经济合作部的全部职责以及原国家经济贸易委员会和原国家发展计划委员会的部分职责划入商务部。为了便于商务部依法履行职责，有利于世界贸易组织规则的实施，经国务院同意，现通知如下：
现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中涉及原对外贸易经济合作主管部门的职责，均由新组建的商务部履行，涉及条文中“对外经济贸易部”或“对外贸易经济合作部”的表述均指“商务部”；现行行政法规、国务院文件以及经国务院批准的部门规章和规范性文件中，涉及原国家经济贸易委员会和原国家发展计划委员会划入商务部的职责，由商务部按照十届全国人大批准的国务院机构改革方案以及《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2003〕8号）和国务院批准的商务部“三定”规定履行。
国务院办公厅
二○○三年十月二十日
附件2
1、中华人民共和国国际海运条例（国务院令〔2001〕第335号）
中华人民共和国国际海运条例实施细则（交通部令〔2003〕第1号）
2、外商独资船务公司审批管理暂行办法（交通部、对外贸易经济合作部令〔2000〕第1号）
3、中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例（国务院令〔2001〕第317号）
4、中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例（国务院令〔2001〕第318号）
5、外商投资城市规划服务企业管理规定（建设部、对外贸易经济合作部令〔2003〕第116号）
6、中华人民共和国外资金融机构管理条例（国务院令〔2001〕第340号）
7、中华人民共和国外资保险公司管理条例（国务院令〔2001〕第336号）
8、外资参股证券公司设立规则（中国证券监督管理委员会令〔2002〕第8号）
9、外资参股基金管理公司设立规则（中国证券监督管理委员会令〔2002〕第9号）
10、外商投资电信企业管理规定（国务院令〔2001〕第333号）
11、外商投资铁路货物运输业审批与管理暂行办法（交通部、对外贸易经济合作部令〔2000〕第4号）
12、外商投资道路运输业管理规定（交通部、对外贸易经济合作部令〔2001〕第9号）
13、外商投资民用航空业规定（中国民用航空总局、对外贸易经济合作部、国家发展计划委员会令〔2002〕第110号）
14、外商投资国际货物运输代理企业管理办法（对外贸易经济合作部令〔2002〕第36号）
15、关于开展试点设立外商投资物流企业工作有关问题的通知（对外贸易经济合作部外经贸资一函字〔2002〕第615号）
16、外商投资商业领域管理办法（商务部令〔2004〕第8号）
17、外商投资国际海运企业管理规定（交通部、商务部令〔2004〕第1号）
18、中外合资、合作医疗机构管理暂行办法（卫生部、对外贸易经济合作部令〔2000〕第11号）
19、外商投资电影院暂行规定（国家广播电影电视总局、商务部、文化部令〔2003〕第21号）
20、旅行社管理条例（国务院，2001年12月11日）
21、设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定（国家旅游局、商务部令〔2003〕第19号）
22、关于设立外商投资广告企业的若干规定（国家工商行政管理总局、商务部令〔2004〕第8号）
23、设立外商投资资产评估机构若干暂行规定（国有资产管理委员局、对外贸易经济合作部国资办发〔1997〕第26号）
24、设立外商投资进出口商品检验鉴定公司的审批规定（国家进出口商品检验局、对外贸易经济合作部）
25、认证机构及认证培训、咨询机构审批登记与监督管理办法（国家认证认可监督管理委员会、国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、对外贸易经济合作部国认可联〔2002〕21号）
26、中外合作会计师事务所管理暂行办法（财政部财会协字〔1996〕第24号）
27、外商投资租赁公司审批管理暂行办法（对外贸易经济合作部令〔2001〕第3号）
28、外商投资建筑业企业管理规定（建设部、对外贸易经济合作部令〔2002〕113号）
29、外商投资建设工程设计企业管理规定（建设部、对外贸易经济合作部令〔2002〕114号）
30、中外合资、中外合作职业介绍机构设立管理暂行规定（劳动和社会保障部、国家工商行政管理总局令〔2001〕第14号）
31、关于设立中外合资对外贸易公司暂行办法（对外贸易经济合作部〔2003〕第1号令）
32、设立外商投资印刷企业暂行规定（新闻出版署、对外贸易经济合作部令〔2002〕第16号）
33、中外合作音像制品分销企业管理办法（文化部、商务部令〔2003〕第28号）
34、外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法（新闻出版署、对外贸易经济合作部令〔2003〕第18号）
35、关于严格控制吸收外资兴建殡葬服务设施的通知（民政部、国家计划委员会、对外贸易经济合作部民事发〔1995〕第6号）
36、中外合资人才中介机构管理暂行规定（人事部、商务部、国家工商行政管理总局令〔2003〕第2号）
37、关于设立外商投资出口采购中心管理办法（商务部、海关总署、国家税务总局、国家外汇管理局令〔2003〕第3号）
38、设立外商投资会议展览公司暂行规定（商务部令〔2004〕第1号）
39、中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定（国家广播电影电视总局、中华人民共和国商务部令〔2004〕第44号）
40、电影企业经营资格准入暂行规定（国家广播电影电视总局、商务部〔2004〕第43号）
41、其他服务贸易领域利用外资的法律法规规章
附件3
1、外商投资举办投资性公司规定
2、外商投资股份有限公司暂行规定
3、外国投资者并购境内企业暂行规定
4、外商投资企业合并与分立的规定
5、外商投资创业投资企业暂行规定
6、上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知
7、金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定
儒家法与西方自然法的本质区别
徐州师范大学法律政治学院2002级法学（3）班 刘炳杰
[内容摘要]：“儒家法与西方自然法的本质是否相同”这个命题困扰学界多年，本文主要通过考察《法哲学论》一书提出的观点，运用黄仁宇先生的“大历史观”的方法，在肯定两者是具有本质不同的基础之上，进一步提出了两者还具有有无斗争性和存在的时间段的不同的地方。
[关键词]：自然法的本质、儒家法的本质、斗争性、存在的时间段
“儒家法与西方自然法的本质是相同”的定论大概肇始于维新巨子梁启超先生的观点。[1]此后，法学界对于两者的本质关系皆以梁先生论断为准。近来，学界始有不同的声音，其中论证最具有权威性的莫过于吕世伦教授主编的《法哲学论》（在该书的第16章重点比较了两者的本质不同的地方）。伯恩.魏德士教授在其《法理学》（法律出版社2004年出版）一文中认为，法学理论的生命在于批判和为新的替代性的理论做铺垫。因此，对于本文所要探讨的问题，笔者通过比较梁启超先生和吕世伦教授的观点和论证发现，梁启超先生在论证时其实只注重了两者的外在表现而忽视了其内在的不同（但笔者以为，由于当时中国对于国外的理论的认识尚处于一种起步阶段，国内研究的力量很不足，加之可以掌握的资料匮乏而导致的，所以，梁启超先生当时有此认识已属不易，我们不能以今日之标准苛求梁启超先生。），而吕世伦教授提出的观点是在中国学界对国外的理论基本透彻的基础之上。所以，笔者认为，吕世伦教授结论是在肯定了梁启超先生在形式上基本相同的论调的基础之上，在实质上对两者进行比较的结果，可以说是前者观点的进一步的演化和深入。但是，笔者也发现，对于这个问题，学界还不是很重视，偶有像吕世伦教授这样较真的人谈到这个问题也是一笔带过，泛泛而谈。笔者对于这个问题基本上赞同吕世伦教授的观点，但是，对于其中的一些问题，笔者认为还有待于商榷和进一步深入研究。黄仁宇先生在其《万历十五年》提出的基本论调是希望看待历史事件要用“大历史观”，这样才能够更加清晰地看清历史的真相。所以，笔者在本文也采用黄仁宇先生的方法来考察儒家法与西方自然法的本质是否相同这个问题。
一、对《法哲学论》一文的回顾
西方的法哲学思想发端于古希腊，而作为西方法哲学中资历最老的自然法也自然诞生于古希腊。据学界考证，最早使用自然法概念的是古希腊的思想家，但是真正把自然法作为一个明确的概念、一种学说的是斯多葛学派[2]。吕世伦教授在《法哲学论》一书中大致是从以下几个方面考证两者的不同的。笔者想结合吕世伦教授提出的论证，在现有的论证的基础之上从其他角度重新尝试做个论证。
（一）、从中、西方文化差异的角度论证了西方自然法是天人分离，而中国儒家法是天人合一的区别。[3]
“西方自然法观念是以天人分离为前提，并通过逻辑的方法加以认识和认证的”。[4]实际上，早在公元前500多年的古希腊，就有思想家赫拉克利特提出了“逻各斯”（也即逻辑）这一范畴。在当时，逻各斯就是指万物变化的普遍的成度，指贯穿于一切运动变化中的共有的、常往不变的、永恒存在的东西，因此，也可以称之为“必然性”或者“命运”。[5]当时的自然法学说是以以下两个根本观念为基础的。
首先，是对自然、自然法则的崇拜与信仰。对于这一点，我们大可以从古希腊的神话传说（主要是荷马史诗）中看出。这种宗教信仰与中国的传统的宗教信仰不同，笔者认为我们不妨可以称之为“混合的宗教信仰”。一方面、它承认奥林匹克众神，尤其是宙斯对人的权威。认为当时的法是由诸神颁布，通过神意的启示为人类所知的。另一方面，它又相信人和神（即使是“众神之王”的宙斯也不例外）都要受某种运命的支配。我们在上面谈到“逻各斯”时已经发现，“逻各斯”就是“命运”。另外，在西方，神其实是跟人一样，都是具有人格的主体。所以，吕世伦教授提出的自然法是“天人分离”的观点中的“天”即为“运命”（或者说是“自然法则”，抑或者说是“命运”），而人则包括了神在内的一切人类。因而，西方最早的自然法的本质实际上是自然的理性。
其次，早在伯里克利时代（公元前461-前429年）已经形成了宗教性法与世俗性法并存的二元论思想。博登海默教授在其《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译，中国政法大学出版社2004年版）就曾经生动的描述了古希腊的悲剧《安提戈涅》。因此，“天人分离”也必然意味着自然法与人定法的分离。
与西方不同的是，中国的儒家法是以“天人合一”为前提，通过经验来认识的。所以，在儒家那里，“天道”（或者说是“天法”）存在于圣贤书，寓居于“先王之法”中。理所当然地，后人只要苦读圣贤书或者谨遵“先王之法”即可获取“天道”。此外，在中国，君主就是“天子”（上天的儿子），而“天”就是“神”，因此，儒家追求“天人合一”也就毫不奇怪了。
（二）、自然法是先验的，而儒家法是经验的。[6]
对于“西方自然法是先验的，而儒家法是经验的”这个论证，中国学者往往忽视从宗教角度来看待这个差异。但是，宗教在西方是一种历史渊远、影响巨大，而且是西方文明或者说是文化中最为特殊的一部分，忽视西方宗教的影响是论证不充分的表现。
西方社会对宗教的狂热信仰是我们中国所无法比拟的，虽然在中国历史上，统治阶级从来是对宗教采取宽容的政策，但是民众对宗教的信仰程度却并没有因为统治阶级的宽容政策而泛滥[7]。在西方，人对自然法的信仰来源于对宗教的信仰，人只要信仰了宗教，那么对于自然法就不用去认证了，就自然而然的被接受了。伯恩.魏德士教授认为，宗教信仰只有对于宗教分子才能言，在他们眼里，宗教信仰就是客观的，是不需要论证的。
儒家法与西方不同，因为上述我们已经提到了，中国的宗教信仰程度不如西方，所以，儒家法难以靠先验来认证，而需要通过先知圣贤通过躬身体验的实践来获取。
（三）、自然法是人定法的评断标准，是与人定法对立而存在，它一般不直接进入司法领域，而儒家法强调的“天道”是最高的行为准则，可以直接进入司法领域。[8]
对于西方自然法的这一特点，我们基本上也大可从《安提戈涅》中感知。安提戈涅在回答国王的问题时是这样回答的：
人们不知今天与昨天
但生命永恒：（无人能确定自己的生日）
我并惧怕任何人的狂怒，
（和革冒神的报复）因为蔑视的缘故。
在中国古代的儒家法中强调“天人合一”，人的行为应该顺应“天道”，“天道”是最高行为准则，当法律没有相应的条文调整时就可以用“天道”来调整。所以，中国古代儒家强调“礼”在现实生活中的作用就一点都不奇怪了。
二、对《法哲学论》一文不足的反思
用“大历史观”来看待西方的自然法的发展，我们大致可以把它划分为四个阶段：第一个阶段（古希腊时期），自然法的本质就是自然的理性，此时的自然法叫“古代自然法”。第二阶段（中世纪），自然法的本质就是上帝意志的体现，此时的自然法叫“神学自然法”。第三阶段（近代），自然法的本质就是人的理性--自由、平等、人权和财产权等等的体现，此时的自然法叫“古典自然法”[9]。第四阶段（二战后），这个阶段我们称之为“新自然法学”。而如果用“大历史观”来看待中国儒家法的话，也可以划分若干个阶段。《法哲学论》一文忽视了两者的这一前后变化，而主要在静态的层面上将两者作了个比较，因此，这种论证从历史的向度上讲是论证的不充分。基于此，笔者结合自身的所学与认识，从动态上宏观地比较认为两者有以下两个本质的不同。
（一）、西方自然法具有斗争和革命的性质，而儒家法则不具备这一性质。
