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林地承包合同纠纷民事上诉状/张要伟

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 10:29:55  浏览:8600   来源:法律资料网
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民事上诉状
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


上诉人范xx,男,197x年12月10日出生,汉族,农民,住xx县杨x镇朱x村。
被上诉人xx县杨x镇朱x村民委员会。
法定代表人朱xx,该村委会主任。
上诉请求:
1、依法撤销xx县人民法院(200x)x民初字第900号民事判决书;
2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理;
3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:
上诉人不服xx县人民法院(200x)x民初字第900号民事判决书,现提出上诉,具体事实和理由如下:
一、一审法院认定事实错误和互相矛盾
(1)关于改变荒山用途问题。上诉人承包土地后,一直进行枣树、花椒、柿树和杨树的种植,从未利用承包土地采石,未改变土地用途。一审法院事实认定部分“另查明:自2000年至今,魏x村部分村民在该荒山原有的石头坑内开采石头”,并未认定上诉人有开采行为,其他村民的采石行为,并非上诉人的行为。判决理由却以有采石行为发生为由认定上诉人改变转让协议用途,其认定是互相矛盾的!
(2)关于没有完成荒山绿化任务的问题。转让协议签订后,上诉人即开始联系栽种酸枣树,后由于被上诉人原法定代表人杨xx在个人私欲没有得到满足的情况下横加干预,2001年上诉人所植树木部分因他人焚烧秸秆发生火灾而烧毁,加之2001年和2002年连续干旱无雨,才造成所植树木存活无几。此后,上诉人于2003年春栽种花椒、柿树和杨树15000余棵,初步完成了绿化任务。2003年植树期间,被上诉人擅自中止合同,将上诉人承包的荒山允许其他村民植树,造成上诉人所植树苗部分被拔掉,树苗成活率大大降低。即使说,荒山绿化任务未能如期完成,责任完完全全在被上诉人,而不在上诉人。树木长成,上诉人可以得到可观的经济利益,上诉人不可能自毁山林,这是极简单的生活常识!
(三)关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由,从而认定转让协议无法继续履行,该判决理由根本就站不住脚!本合同正常履行受阻的原因,在于被上诉人以及部分村民的侵权行为,而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下,上诉人完全可以另行栽种,从而完成合同目的!可以这样说,只要上诉人有劳动能力,只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失,荒山承包合同就不存在无法继续履行!另外,因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍,而作出不利于上诉人的判决,是完完全全背离公平原则的!
二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误
荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人;承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人,但并不是说,转让协议的当事人就是三方,这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系,而并不能改变原承包合同的内容,转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章,只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意,而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人,而非上诉人与被上诉人。转让协议中,被上诉人不是合同当事人,因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求,准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权,是违反合同相对性原理,是违反合同法规定的!
三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形
合同的解除,按照合同法的规定,有协议解除和法定解除两种,判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”,上诉人一字一字查遍转让协议,别说解除合同的条件,八个条文中,甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定,纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话!因此,本案并无最高院解释第二十四条第(一)项适用之余地!
那么,一审法院该条第(三)项的引用是否正确呢?该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形,一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致,另一方面也如前述,在被上诉人停止侵权行为后,上诉人完全有能力继续履行合同,不存在合同无法继续履行的情形。因此,引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举!
四、被上诉人的反诉根本就不能成立
(一)如前所述,被上诉人并非转让协议的当事人,作为转让协议当事人以外的第三人,依法不享有合同解除请求权,因此被上诉人不是反诉的适格原告,对该反诉依法应予驳回!
(二)被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订,这根本就不符合事实,因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益,如果原审第三人不同意,仅仅有上诉人和杨秀海的串通,转让协议是根本就不能签订的!此外,被上诉人并未证据能够支持其主张!
(三)被上诉人认为转让协议违反民主议定原则,是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释,承包合同签订需要经民主议定程序,转包等行为无需所谓的民主议定程序,原因就是如前所述的发包方并非当事人,因此无需发包方去民主、去议定!被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形,上诉人是被上诉人村民,不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲!
(四)中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》,而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》,承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前,根据立法法关于法不溯及既往的原则,土地承包法不能适用,也不存在所谓的参照!
(五)被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内,下达所谓的处理意见,横加干涉诉人依法享有的承包权,其实质在于国家“退耕还林”政策的实施,使上诉人可以得到部分补偿,而被上诉人又想染指这部分利益!被上诉人属于典型的“红眼病”行为!
五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”
《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件,是县政府对上诉人林地承包权的行政确认,在该证件依法撤销或者变更之前,上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益!一审法院不顾核发林权证书的存在,而判令解除转让协议,这将造成上诉人持有合法权利证书,却享受不到权利,其他人无权利证书却能享受权利的怪现象,造成上诉人的“有证无权”,一审法院等于在实质上行使了行政撤销权,民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力,这是不符合法律规定的!
综上所述,一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、被上诉人反诉根本不能成立,由于认定错误从而导致最终适用法律和判决结果的错误,依法应当予以撤销!为保护上诉人合法权益,特向贵院提出上诉,请依法撤销原审判决,改判或者发回重审,维护法律的尊严!
此致
xxx市中级人民法院


上诉人范xx
二○○四年x月五日



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关于国际旅行支票性质及其法律适用问题的法律分析

梅明华


旅行支票(traveler’s check)是由银行或旅行支票公司为方便旅游者在旅行期间安全携带和支付旅行费用的一种固定面额票据。
在我国的司法实践中,对国际旅行支票的性质及法律适用存在模糊,这为确定旅行支票当事人的权利义务带来了不利影响。
本文试图就旅行支票与我国票据法意义上的票据进行比较,并结合具体案例分析,说明国际旅行支票的性质及法律适用问题,以起抛砖引玉之效。
一、旅行支票的概述
(一)旅行支票的起源
旅行支票起源于18世纪末期的英国。当时,一位苏格兰银行家ROBERT HERRIS提议发行一种新的保证兑现的支票,目的是方便客户在欧洲旅行时兑换现金。他把这种支票起名为“旅行支票”,旅行支票面世后获得成功。
19世纪后期,随着国际旅游事业的迅速发展,旅行支票被确定为一项银行业务,1891年,美国运通公司(American Express Company)首先发行旅行支票。 其后,世界各大银行纷纷效仿,开始发行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等优点,深受旅游者的欢迎,很快成为旅游者最常用的支付凭证之一。
(二)旅行支票的优点及不足
使用旅行支票的好处:1、币种多,在很多场合可直接用来消费;2、面额较高,适合携带数量较大的金额;3、除购买契约书有明确规定外,旅行支票没有使用期限限制4、遗失时可申请挂失理赔。
缺点:1、有一定的使用成本,如在购买旅行支票时须支付万分之一左右的手续费,在持旅行支票在境外消费时,可能还要收取一定的手续费;用不完的旅行支票回国兑换时,也要扣除一部分费用;2、使用范围可能受到客观条件的限制。如在购买便宜物品时,一般都拒收高额的旅行支票;在乡村小镇的小商店等地,旅行支票也不被视同现金使用。
(三)旅行支票的种类
除了一般最常见的单人使用的旅行支票外,还有所谓的旅行支票礼券(Gift Check),该种旅行支票可作为礼物或奖金使用,其兑换及使用方式如同一般的旅行支票。
还有一种旅行支票称为“联署式旅行支票(Check for Two)”,可允许两个人分享使用同一张旅行支票。两个人在同一张旅行支票左上角签名(初签),其中任何一人可在左下角“复签”,如果该复签与左上角任一初签相符,即可接受兑现该旅行支票。
(五)旅行支票的特质
一般而言,旅行支票具有以下特点:1、旅行支票金额固定,一般有多种固定面额,便于携带使用;2、旅行支票可像钞票一样零星使用,可在不指定的地点或银行付款,汇款人和收款人同是旅行者一个人;3、旅行支票一般不规定流通期限,可长期使用;4、携带旅行支票比携带现金安全。持票人一旦丢失旅行支票,可及时挂失,并经旅行支票发行机构确认,即可得到补偿;5、客户购买旅行支票时,在支票上留有初签,使用时需有相同字迹的复签,可以有效地防止假冒。
二、旅行支票当事人法律关系分析
国际旅行支票的基本法律关系人只有两个,即旅行支票的发行人和购买人。但在许多情况下,购买人并不与发行人直接发生联系,而是通过发行人的经销商购买旅行支票,并有可能通过兑付银行兑付旅行支票。在这两种情况下,旅行支票的当事人主要有三,即旅行支票之发行人、旅行支票之经销商或者兑付人及旅行支票的购买人。关于该三方当事人之法律关系,本文试说明如下:
(一)旅行支票购买人与发行人的法律关系
旅行支票购买人与发行人双方是一种合同关系。 其权利义务关系亦是建立在合同基础上的。结合美国运通公司(American Express) 提供的格式合同,旅行支票的购买人与发行人的权利义务可以概括如下:
1、购买人的权利义务
购买人的主要权利:在世界各地约定的银行(包括发行人及其代理机构)可以随时将旅行支票兑付为现金。
购买人的主要义务:
(1)初签和复签的义务
购买人收到旅行支票后,应立即以不退色墨水笔于每张旅行支票的左上角位置以惯用书写样式签名;旅行支票下方之复签栏必须于兑现时当着收兑者之面亲笔签名。
(2)旅行支票被窃或遗失后购买人的通知义务
根据购买契约的规定,购买人必须以合理的注意义务保管每一张旅行支票。在旅行支票遗失或被窃时,购买人必须立即通知发行人及当地警方(如经要求),并提供完整、正确的细节。保存购买契约的收据,并填妥合乎发行人要求的求偿申请表格等。
(3)禁止转卖
购买人负有如下义务,即不转卖、寄销或为转卖或转用之目的或为其他类似行为而将旅行支票转让予其他人、法人或组织。
(4)协助调查义务
购买人须向发行人提供所有相关信息并协助任何所要求的对被窃或遗失事件之全面调查。
(5)同意被监听或被电话录音的义务
为确保服务品质,购买人对发行人之电话有可能会被监听或被录音,购买人同意该项监听及录音。
2、发行人的权利义务
(1)收取票面金额的款项和手续费
发行人有权向购买人收取旅行支票票面金额的款项和手续费,并在购买人兑付旅行支票前无偿占有和使用票面金额资金。
(2)确认权和调查权
发行人保留对被窃或遗失旅行支票之调查及对遵循旅行支票购买契约情况进行确认之权利,并不对任何因调查所产生之延误负任何责任。
(1)保证购买人的兑现和资金的安全
发行人应当保证购买人兑付在世界各地约定的银行可以随时兑现旅行支票,并保证购买人在严格遵循约定规则的前提下,资金安全,兑付方便。
(3)不得止付
依据购买契约之规定,在任何情况下,发行人无法止付任何旅行支票。因此,如旅行支票遗失或被窃,发行人及其代理机构可以拒绝为购买人办理止付手续,由此产生的损失由购买人自行承担。
(4)理赔义务
发行人保证在旅行支票被窃或遗失时,按照旅行支票上所载之金额,负责为购买人更换旅行支票或理赔。
(5)发行人理赔义务的例外规定
如有下列情况之一者,发行人对购买人承担的理赔义务即可免除:
论民事诉讼之证明标准

叶知年


摘 要: 从“客观事实”、“法律事实”到“盖然性”证明标准,我国民事诉讼证明标准随着民事诉讼制度的改革而不断完善。虽然,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证明标准进行了界定,但这个界定并不是非常明确,降低了其在实践中的可操作性。为解决实践操作中的困难,应选择“盖然性”占优势的证明标准,并在实践过程中对证明标准的适用进行必要的限制。

关键词:民事诉讼 证明标准 证据规则

一、民事诉讼证明标准的概念和意义

何谓民事诉讼证明标准呢?一般认为:“民事诉讼的证明标准就是指在民事诉讼中,用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说,证明标准就是在诉讼案件中已经明定的一把尺子,当事人的证明程度跨越了该尺,则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。”①①它体现如下几个内容:1、提供证据的主体是纠纷双方当事人,对证据进行判断的主体是法官。2、证明标准是法定的标准,是由法律预先设定,作为认定事实的尺度。3、当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时,该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据,即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
证明标准对于民事诉讼制度的重要性主要体现在:1、有利于当事人对是否采取司法救济进行判断。当事人在自己的权利受到侵犯时,必然对几种存在的权利救济方式进行利益权衡。如果法律没有规定证明标准,当事人对应如何履行证明责任不明确,无法判断自己将在司法救济过程中投入多少资源;如果法律规定的证明标准太高,当事人经过分析后发现自己根本无法通过司法救济来保护自己的权利,就会转向其它救济成本较低的救济方式。2、是法官认定事实的准则。对于当事人的主张,由于法官处于不知情者的角度,他只有通过双方当事人提交的证据来判定曾经发生的事实。面对纷繁复杂的证据,法官以法定的证明标准为尺度判断当事人主张的事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。3、是对法官自由裁量权的限制。由于证明标准的存在,当事人能够对自己主张的事实进行判断,能够在法官徇私枉法时提出异议或者上诉。这样,法官对于当事人所主张的事实就不能完全依据自己的主观意愿想认定就认定,不想认定就不认定。
在白某诉孙某、王某人身损害赔偿一案中,被告孙某、王某手持棍棒冲进宿舍楼内公用厨房殴打正在忙碌的白某,把白某的手按在切菜板上,将其左手无名指切下1.2cm一截后逃回家中。白某向人民法院提起诉讼,要求被告孙某、王某承担赔偿责任,在诉讼中提交了派出所报案证明、医院门诊病历、医药费单据、断手指一截以及伤残左手等作为证据。被告孙某、王某在答辩中承认纠纷发生的事实,但不承认切断原告白某手指一事。受诉人民法院要求原告白某举出其断指与被告孙某、王某的行为之间的因果关系。因原告白某无法举出录像式的证据,受诉人民法院判决驳回原告白某的诉讼请求。而事实上,原告白某提供的证据证明效力超过了被告孙某、王某抗辩的效力,尽管其无法提供录像式的证据,但其证据的证明效力显然优于被告孙某、王某。因此,受诉人民法院判决原告白某胜诉更为合理。但由于当时我国法律未规定合理、科学的证明标准,才导致受诉人民法院作出驳回原告白某诉讼请求的判决。民事诉讼证明标准问题的重要性,由此可见一斑。

二、民事诉讼证明标准的内容

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”司法部门和理论界一般认为,这一规定将我国民事诉讼证明标准界定为“高度盖然性”的证明标准。
(一)“盖然性”证明标准的确定
“‘盖然性’是有可能而不是必然的一种性质,或者说一种可能的状态。”② 所以,“盖然性”体现的是一种可能性,是可以被证伪的。这种证明标准的确立有其客观原因。
首先,从哲学的角度来看,认识是主体对客体的能动性反映,认识的准确程度受到认识主体能力和水平的限制。所以,不同的主体对同一客体有不同的认识。虽然从认识论的角度来说,马克思主义哲学坚持了“可知论”的观点,强调了认识的“绝对性”原理,但马克思主义哲学同时也承认了认识的“相对性”原理,即承认在一个特定的时期,人类对于某个问题的认识是有限的。这就使作为认识活动之一的司法活动同样存在证伪的可能。
其次,从司法活动的性质来看,法官在介入案件时,面对的是当事人提供的、客观性有待分析、真实性有待确定、关联性有待判断的证据。同时,由于时间的一维性,法官面对的证据完全可能是不充分的。除此之外,法官对客观事实毫不知情。没有客观事实可对比的法官亦不可能像科学研究那样,创造条件使案件重演。正是由于“法律中缺乏有穿透力和严格的理论,精密的测试设备、精确的语言、对实证研究和规范研究的明确区分、资料的量化、可信的受控实验,严格的统计推论”③ 等科学的研究方法,使司法认知活动不同于自然科学中对客观事物的认识。司法认知是在特定的时间和有限的证据的情形下对案件事实进行推理,是一种实践理性。实践理性“是为了形成对于那些无法由逻辑学和科学观察加以检验的事项的信念而采用的方法”。④“实践理性”是一个杂物箱,里面有掌故、内省、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳。”⑤由于实践理性在司法实践中的运用,使得司法实践存在不确定性和证伪的可能性。
最后,从法治的要求来看,我们不能否认,在实践中存在案情简单、证据充分、认定的事实同客观事实保持一致的情形。但是,我们同样必须承认存在案件案情复杂、证据缺乏、认定的事实无法同客观事实保持相一致的情形。由于法治要求法律规定的广泛适用性,那么立法者在立法中就不能因为认定客观事实存在一定的可能性就将其定为认定事实的标准,而忽视了存在不一致的可能性,使“不一致的可能性”成为法外范围。法律是对社会秩序的一种基本安排,它体现的是一种较低标准的要求。所以,将“盖然性”作为事实认定的标准,是符合客观事实、现实情况和法治要求。
(二)“客观事实”与“法律事实”的争论
在我国民事诉讼证明标准中一直存在着 “客观事实”和“法律事实”的争论。主张我国应该采用“客观事实”证明标准的学者认为:“‘客观真实说’的科学性在于:1、它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的集合体。2、它强调法官对案件的认识必须以案件事实为基础,必须摒除主观臆测,而且它在理论意义上承认案件事实是可知的。”⑥而法律事实“是指在证明过程中,运用证据对案件事实认定应当符合实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”⑦笔者认为,虽然由于我国第二审法院对于第一审法院所认定的事实有审查权,当第二审法院发现第一审法院认定事实不清、证据不足时,可以对事实从新认定,导致第一审法院所认定的“客观事实”发生改变,这给法律的权威性带来了负面的影响,但这种界定是相当明智的。
首先,“法律事实”体现了主、客观相统一的哲学原理。法律事实并非法官任意认定的事实,它是建立在客观存在的证据的基础上,对客观事实的再现或者说是反映。从这个角度讲,法律事实具有内容的客观性。法律事实在承认内容的客观性的同时亦承认了法官在事实认定上的主观能动性,这无疑给了法官一个定心丸。法律事实将定案事实的认定建立在法庭审判程序、证据规则和法官的自由心证的基础上,这完全符合哲学认识论的基本观点。
其次,“法律事实”体现了对程序正义的认同。程序正义体现为确定社会制度中,人们可得到权益在受到侵犯时救济的明确性和可分析性。正是由于程序法的明确性和适用的公平性,使得程序正义的价值越来越多地得到肯定。“法律事实”是建立在平等、一致地对当事人适用同一程序法的基础上,通过当事人的积极参与,法官所形成的内心确信,而不是法官的自由裁判。“法律事实”承认在公正适用程序法的情形下,产生结果的公正性,体现了程序法自身的价值。
再次,“法律事实”体现对正义和效率的调和。由于法律制度的安排同时也体现了对资源合理和有效利用的要求,所以“迟到的正义是非正义”。如果为了追求所谓的实体正义而放弃效率,那么,资源的无限消耗后得到是仍然无法体现正义要求而被归为“不正义”的“正义”。“法律事实”认同一味追求客观事实的困难,提出在公正适用程序法的基础上认定的以客观事实不一致的事实同样应得到法律的认可,解决了追求客观事实的资源耗费与效率之间的问题。
最后,“法律事实”是对不同正义的选择,体现对更深层次正义的保护。如对违法取得的证据的排除,法官舍弃了“毒树之果”,放弃了明显可得的客观事实而选择了“法律事实”。这种选择是为了更好地体现法治的尊严。
(三)“盖然性”程度的选择
如果说,“法律事实”讨论的是关于证明标准中内在包含的定案事实的方式,那么,“盖然性”程度的选择体现的则是证明标准中关于定案事实是否充分的问题。
高度“盖然性”的证明标准来源于大陆法系,“是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度,但已经相信存在极大或非常可能真实的程度。”⑧相对于大陆法系,英美法系采用的是“盖然性”占优势的证明标准。“盖然性”占优势的证明标准是指“当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在可能性大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”“也就是说,在民事诉讼中负有举证责任的一方当事人,其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下,认为具有某种必然的或合理的盖然性,或确定程度就够了”。⑨
理论界和司法部门之所以认为我国采取的证明标准为高度“盖然性”的证明标准是因为《规定》第七十三条关于“判断一方提供的证据的证明力是否 ‘明显’大于另一方提供证据的证明力”的规定。一般认为由于“明显”的限定,使法官在对双方当事人提供的证据进行判断时,并不能因为一方的证明力“高于”另一方,就对该方主张的事实进行认定,这种“高于”要达到“明显”的程度。所以,我国的证明标准更符合大陆法系的近似确然性的可能。如果我国采取“盖然性”占优势的证明标准,“在实践当中难以把握,在现实国情条件下容易导致法官滥用司法裁量权,因此有必要将这种简单优势证明标准(指“盖然性”占优势的证明标准)提升为一种“高度盖然性”的证明标准,以期促使法官尽可能地接近真实和发现真实。”⑩“在实行较高的证明标准的情况下,有一些案件当事人就是竭尽全力也无法让收集到的证据达到法律所要求的标准。……因此允许民事案件中的一些问题或一些案件适用‘盖然性’占优势的证明标准是必要的,以便在法官认定案件事实的把握性不很大的情况下,不是简单地以未完成证明责任的分配一判了之,而是给法官更多的任务,让他们认真地分析双方的证据,比较双方所提供的证据的证明力,判断证明力占优势的一方胜。”“高度‘盖然性’属于毋庸置疑,优势证据属于较为可靠。高标准是容易掌握的,而低标准操作起来则有较大的困难。这是由于我们一直在使用高标准而产生的习惯的影响。” 我国之所以选择高度“盖然性”的证明标准的原因为:1、限制了法官的自由裁量权。2、促使了法官去追求客观事实,而不满足于“法律事实”。3、由于执行了较长时间的“客观事实”的证明标准,如果一下子将证明标准调整为“盖然性”占优势,法官会不知道该如何把握。
笔者对于以上的观点并不敢苟同。首先,“明显”是指“清楚地显露出来,容易让人看出或觉察到。” 事实上这个词并没有多少的确定性,是否明显还是要根据法官的自由裁量。同样会因为法官的经验、认识、知识水平的不同,得到对“明显”的不同判断。所以,“明显”的存在,根本不能达到所谓的限制法官自由裁量权的要求,无法成为选择高度“盖然性”的理由。其次,实践操作中的困难。高度“盖然性”、“明显”这些都是指意相当不清楚的形容词,在现实中存在量化的困难。而且,由于司法实践中存在缺席判决的情形,如果没有了另一方当事人所提供的证据作为参照系进行比较,如何体现“明显”?没有了“明显”的高度盖然性,那提起诉讼的这一方当事人所主张的事实只能处于“事实状态真伪不明”了。这样未参加诉讼的当事人真的是可以“高枕无忧”了,只要不参加诉讼,另一方当事人的主张就得不到认可。这样双方当事人的纠纷没有得到解决,诉讼制度设置的目的将荡然无存。
笔者认为,我国民事诉讼应该采取“盖然性”占优势的证明标准。
首先,从我国立法趋势来看。我国的法制不断完善,逐渐实现“有法可依”。“有法可依”体现了法律规则的外化和法律制度的公示性。从某种角度上讲,法律规则的外化体现了对法官自由裁量权的限制,但这种外化和限制并不是排除法官的自由裁量。事实上,法官的自由裁量是随着这种规则的外化而得到提高。完善的法律制度,使法官的自由裁量得到了合法的肯定。所以,法官的自由裁量权是随着法治的不断发展而得到提升。采取“盖然性”占优势的证明标准更符合法治社会对于法官自由裁量权的要求。
其次,我国法治环境不断优化。1、我国民事诉讼制度已经从完全的“职权主义”向“对抗主义”倾斜。从《规定》的规定可以看出,现在的民事诉讼更强调的是当事人的参与。如举证责任的确定、法官取证范围的限制。2、由于司法考试的统一,法官的素质将不断地提高。3、当事人积极参与诉讼。由于我国正不断完善社会主义的法治,法治观念逐渐深入人心,人们渐渐学会拿起法律武器捍卫自身的权利,司法救济逐渐成为人们权利救济的首选。法治环境的优化为适用“盖然性”占优势的证明标准奠定了很好的基础。
再次,“盖然性”占优势更具有实践的可操作性。1、事实状态一般存在三种情形:“可能”、“不可能”和“事实状态真伪不明”。“盖然性”占优势的证明标准判断的标准就是事情到底是“可能”还是“不可能”。如果没有办法判断,那么,事实就处于“真伪不明”的状态。这样就解决了在一方当事人缺席时对事实进行认定的问题。如果认为由于我国长期采用“客观事实”的证明标准,这一改革、一放权,法官就都懵了,“可能”与“不可能”都不会判断了,这个假设也未免太让人难以信服了。2、如果采用高度“盖然性”这样不明确的证明标准,当事人是很难判断自己的主张是否能够得到支持。而“盖然性”占优势的证明标准就明确多了,因为“可能”与“不可能”的界定是比较符合普通人的理解能力的。
最后,由于法定的证明标准应是诉讼证明过程中所要达到的“最低”标准,即只要达到了就“可以”认定,但这种“最低”标准并不排斥更高标准的适用。对客观真实的追求在实践可能的情况下由于较高证明标准的适用亦得到法律的认同。在司法实践中,法官可以根据案件与当事人利益的相关性和责任承担程度的不同而采用不同的证明标准,但这些不同的证明标准都不应低于法律规定的证明标准的程度。否则这种证明标准的选择即为违法。如果认为在高度“盖然性”这个法定最低证明标准之外,还存在着比这个证明标准“低”的证明标准是背离立法要求。而将“盖然性”占优势的证明标准确定为法定的最低证明标准就完全可以解决这个问题了。

三、民事诉讼证明标准对民事审判实践的影响

虽然,证明标准只是民事诉讼制度中证据规则的一部分,但证明标准在证据规则和民事诉讼制度都占有重要的地位。证明标准的设定体现了民事诉讼制度的理念--在效率和公正的辩证统一下,解决纠纷,达到社会秩序的重新稳定。证明标准的存在对证据规则中的其他规则同样也起到了调整和协调的作用。
(一)证明标准对举证责任分配的影响
证明标准是与举证责任紧密联系的证据规则,是从不同角度对当事人诉讼证明进行要求。“举证责任,又称证明责任,它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。” “结果意义上的举证责任”强调的是当事人在举证不能的情形下需要承担对己不利的法律后果。这里的举证不能就是指当事人所提供的证据不能达到法律规定的证明标准。由于证明标准关系到当事人对结果意义上的举证责任的承担,所以在立法和司法实践中要依据案情选择不同的证明标准。正如《规定》第七条规定的“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从这条规定可以看出在法律对举证责任规定不明确时,法官对于当事人举证责任的安排享有自由裁量权,而自由裁量的依据是“公平原则和诚实信用原则”。笔者认为,这个原则体现在实践中,就是更多的依据一方当事人提供证据使自己的主张达到证明标准的难易程度来分配举证责任。
(二)庭前证据交换规则的确立
在传统的民事诉讼中,当事人对于自身权益的保护的要求是否能够得到满足更多的是依靠诉讼技巧的使用。为了达到法律规定的证明标准,当事人及其诉讼代理人利用了诉讼中审理时效的限制,采取证据突袭的做法。这完全与证明标准所体现的追求正义的理念相违背。为了更好地在诉讼中适用证明标准,庭前证据交换制度孕育而生。证据交换制度中所包含的证据失权规则,防止了当事人的证据突袭,使法官能在既定的审判时间内更好地认定案件事实。该制度的确定,不仅使当事人通过证据交换对对方当事人的证据有所了解,同时也给予了当事人对证据进行判断的机会,即判断自己的证据是否达到了法律规定的证明标准。这个制度的建立同时也平衡了现实生活中确实存在的当事人能力高低不一的情形,使诉讼不再是单纯的技巧的运用,同时也体现对客观事实和正义的追求。
(三)证据的审查和优势证据的形成
证明标准在司法实践中的适用离不开对证据的审查和优势证据的判断。由于证明标准的模糊性,实践中一直在寻找是否可以将证明标准进行量化的办法。而量化的基础建立在对证据证明能力和证明力的判断。哪个证据的证明力大,哪一方当事人的砝码就比较重,即诉讼中证据的数量并不是决定当事人主张应否得到支持的依据,起主要作用的是证据的证明力。《规定》第六十九条、第七十条和第七十七条对证据证明力的判断进行了规定,这事实上是从对证据审查的角度对证明标准在司法实践中的适用进行了限制。如《规定》六十九条规定了不能单独作为认定案件事实的依据,第七十条规定了在对方当事人没有足以反驳和相反证据的情形下,法官应当认定提供证据一方当事人提供的证据的证明力。而第七十七条规定了在数个证据对同一事实的证明力的认定原则。这些规则使法官在审理过程中有了明确的指标,使得证明标准更易于量化。这体现了我国在吸收了大陆法系自由心证的基础上,借鉴了英美法系证据规则中对证据证明力进行限制的做法。
(四)民事诉讼证明标准在实践中的适用