试论BOT的主要法律问题
法学院2000级13班 施国明 410001551
内容提要：BOT是近年来国际上非常流行的投资方式，它以其独特的魅力正逐步成为世界各国尤其是发展中国家的主要投资方式。我国作为世界上最大的发展中国家，尤其是缺乏基础设施建设资金的情况下，更应当广泛发掘BOT之投资方式。本文试图通过对BOT的介绍，促进我国BOT的发展，从而促进我国经济建设的进步。
目录：一、绪论
二、BOT之概述
三、当事人及其法律关系
四、特许协议与政府监管和担保
五、中国与BOT
六、结语
关键词： BOT 特许协议 中国
正文：
一、绪论
BOT投资方式是八十年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的，是英文Build—Operate—Transfer的缩写，翻译成中文为“建设—经营—转让”，由于国内尚无明确的代名词，所以国内一般称这种投资方式为BOT投资方式。根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明，就其实质而言，BOT是传统项目融资的一种新形式：东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权，然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议，开发并运营该特许项目，以偿还并获取利益，协议期满后，项目产权无偿移交给所在国政府。
由于项目的时间、地点、政府要求、法律及商务条件的不同，BOT方式在国际运用中还派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。对比这些变化的形式和内容，可见它们只是所包含技术环节和措词不同，并无实质区别。它们的产生和应用说明，BOT代表了一种项目开发形式，具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多种说法，集中起来大致有以下三种观点。第一种观点认为BOT投资方式早在十九世纪的北美就出现了，当时在交通运输领域政府允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路，建成后定期定点向客户收取运营费用，待投资者投资及利润收回后，再无偿或低价转让给政府；第二种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪七、八十年代土耳其的电厂、桥梁建设过程中所采取的投资方式；第三种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪歧视年代欧洲私有化过程中首先由英、法两国的银行集团提出的基础设施私营化计划，该计划当时获得了英国首相撒切尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中BOT投资方式最为成功，比如英法合作的经典之作——欧洲海底隧道就是采取BOT投资方式建立的。
笔者比较认同第二种观点，当然第三种观点也有一定的道理，因为第三种观点只是将BOT的方式用到了发达国家而已。至于第一种观点，并不确切，只能说明19世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设施如铁路的建设，但并不能说明所采取的就是BOT投资方式，因在BOT方式中，除私人资本参与外，更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别，只是BOT在发展中国家和发达国家的不同起源罢了，当然笔者认为BOT起源于发展中国家更符合实际。
二十世纪八十年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亚洲各国，BOT更是方兴未艾，土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都有BOT项目。作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT方式将在世界范围内逐步得到广泛应用。
（二）BOT的特点。
BOT投资方式的特点可以从其自身特征及其与其他投资方式相比较得出。其主要特点可以概括为以下几个方面：
1、适用范围即投资对象的特殊性。BOT投资方式起源于大型基础设施建设的筹资需要，目前也主要适用于交通、能源、通讯等基础设施建设项目。
2、BOT投资方式以特许权为前提。投资者唯有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人资本相互需要的基础上，通过政府权利让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时间内经营管理的权限，到期后，投资者将项目所有权归还政府，就是这种权利出让的最好体现。
3、投资主体的多元化和风险的分担与管理。基础设施建设投资额大，投资回报周期长，项目风险大，因此单个或少数投资主体无法完成BOT的投资或单独承担建设风险。所以BOT涉及的主体包括多个项目投资者，项目公司，政府，贷款人，建设者，保险公司，经营公司等，他们之间形成了复杂的法律关系，并且按特许协议投资，分担风险和共同管理。
4、财产权利的特殊性。作为独立法人的项目公司对其项目财产拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人同意，项目建成后，在整个还贷期间，项目财产始终处于抵押权的限制下，且在回报期内，随着回报额增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权逐步扩大，直至移交其所有权给政府。
（三）BOT的价值。
通过研究各国实践，笔者认为，BOT投资方式的价值在于它成功地满足了政府和发起人各自不同的利益要求，这也是它日益在全球流行的原因。
1、对项目所在国政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下完成耗费巨大的基础设施建设，避免或减少政府的外债，充分利用各方的资金完成了基础设施的建设。同时，BOT保住了政府对项目产权的控制和所有，经营期满后，政府可无偿取得所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更严格地审查，另一方面，私人资本为了减少风险，获得更丰厚的回报，必将严格控制造价和加强管理。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可学到外国先进的管理经验，获得先进技术和设备，推动本国经济发展。
（4）项目建设及运营可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过项目的建设，扩大公司经营范围，开拓市场，同时还可以带动一些成套设备出口。
（2）BOT方式合理分散了风险，发起人以较小的投资运营几十倍于此的项目建设资金，可以取得良好的经济效益。
（3）通过政府担保享有大量优惠，可以从项目本身获得较好的收益。
三、当事人及其法律关系
在BOT投资方式中，其所涉及的当事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不仅是管理者，也是特许协议的一方当事人。政府对批准采用BOT方式的项目，进行公开招标和评标，授予项目公司特许权。但应注意，由于政府各部门职权不同，作为BOT项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。
在特许协议由政府与项目公司签订情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
（二）项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。]
新宾满族自治县林业管理条例
辽宁省人大常委会
新宾满族自治县林业管理条例
辽宁省人大常委会
（1997年1月19日辽宁省新宾满族自治县第四届人民代表大会第五次会议通过 1997年7月26日辽宁省人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）
条例
第一条 为保护、培育和合理利用森林资源，根据《中华人民共和围森林法》、《民族区域自治法》以及有关法律、法规，结合本县实际，制定本条例。
第二条 凡在新宾满族自治县（以下简称自治县）境内从事森林资源的保护、培育、开发利用和经营管理等活动的单位及个人，都必须遵守本条例。
第三条 自治县人民政府林业主管部门，依法管理和监督自治县境内森林资源的保护、培育、开发利用工作。
乡（镇）林业管理机构，在自治县人民政府林业主管部门和乡（镇）人民政府领导下，依法进行林业管理。
第四条 自治县境内的森林、林木、林地，由自治县以上人民政府确认所有权和使用权。
凡在自治县境内征占、租赁、承包林业用地者，未经批准不得改变林地用途。擅自改变林地用途的，自治县人民政府有权无偿收回其林地使用权。
第五条 木材采伐许可证、验收证、销售证、运输证、植物检疫证、林产品经营及加工许可证，木材没收、扣留通知书由自治县林业主管部门统一管理，严禁伪造、转让、买卖。
第六条 自治县根据实际情况，制定造林规划，开展植树造林。造林规划要贯彻合理调整林种树种结构的原则。发展用材林由以落叶松为主向阔叶林转变。要大力营造经济林，水土保持林，河道护岸林。积极开展城镇、村屯、道路的植树造林。燃料短缺的地方，合理营造薪炭林。
第七条 每年四月为自治县植树造林活动月。
开展全民义务植树活动。自治县境内的公民，凡有劳动能力者，每人每年应义务植树大苗3－5株、小苗30－50株。
农村劳动力每人每年投入三至五个国家规定的农村义务工，用于植树造林。
凡没有按规定完成植树绿化任务的单位和个人，必须缴纳绿化费。绿化费要全额用于植树造林。
第八条 有计划地建立种子苗木生产基地，大力培育优良种源，为林种、树种结构调整提供良种壮苗。不符合质量标准的种子、苗木不得投入使用。
第九条 严禁毁林开荒和在林地内擅自采石、采矿、挖土。
禁止在幼林地、封山育林区和特种用途林内砍柴、放牧、埋坟及从事生产、生活活动。
自治县林业主管部门应采取措施保护和发展珍稀树种。建立古树名木及纪念林木档案，设立标志。
凡列入国家、省级保护名录的野生植物，严禁砍伐、采集、买卖、加工和出口。确因科学研究和教学需要采集标本的，必须经有关机关批准，并缴纳费用。
第十条 自治县林业主管部门负责全县森林病虫害防治和森林植物检疫工作。
第十一条 自治县林业主管部门和工商行政管理部门对经营陆生野生动植物及其产品的活动，依法进行监督管理。
第十二条 自治县林业主管部门负责定期组织对境内森林资源清查，建立资源档案，编制森林经营方案。森林经营方案的编制，要贯彻保护、增加阔叶林，有利于水源涵养、水土保持的原则。
在自治县境内的外地森林经营单位编制的森林经营方案，要接受自治县林业主管部门的指导和审核。
第十三条 自治县林业主管部门严格控制森林年采伐量，制定年森林采伐限额实施范围及管理办法。采伐限额重点用于落叶松的采伐。
森林经营单位采伐林木必须申办采伐许可证，在年度计划内凭证采伐。采伐许可证由自治县林业主管部门核发。
严禁盗伐、滥伐森林和林木。
第十四条 自治县林业主管部门建立森林采伐审批验收制度，强化对设计、审批、生产、销售、运输等环节的监督检查。
第十五条 自治县的单位和个人从事木材、林产品经营的，必须向自治县林业主管部门申领木材、林产品经营许可证后，再向县工商行政管理部门申办营业执照，方可经营。
任何单位和个人不得进入林区直接收购木材。确需到林区直接收购的须经自治县林业主管部门批准，持证按指定地点、时间、数量、材种收购。
木材加工厂，在取得加工许可证和营业执照后，按规定加工销售成品、半成品，不得经营原木，不得私收滥购木材。年采伐木材400立方米以下的村，不得开设原木加工厂。
运输木材必须持有起止地点和经由路线的木材运输证。任何单位和个人不得承运无运输证的木材。
自治县林业主管部门所属的具有林业行政管理职能的单位及职工，不得以任何名义和形式参与木材经营活动。
第十六条 自治县人民政府建立林业基金。林业基金实行分级筹集，分级管理，专户存储，专款专用，主要用于种苗基地，造林补贴，森林抚育，林业基础设施建设，森林和野生动植物资源保护，并接受同级财政监督。
第十七条 有缴纳育林基金义务的单位和个人，必须按规定缴纳育林基金。
在自治县境内的外地森林经营单位，必须向自治县缴纳育林基金和林地占用补偿费。
在甲种育林基金分留比例和返还数额方面享受上级国家机关给予的优惠照顾。自治县收取的甲、乙种育林基金全额用于发展林业事业。
第十八条 自治县人民政府对有下列显著成绩之一的单位或个人，给予表彰、奖励：
（一）模范执行林业法律、法规和政策，保护和发展林业成绩显著的和超额完成各项林业指标的；
（二）检举揭发盗伐滥伐林木的行为，使国家和集体财产免遭重大损失的；
（三）开展林业科学研究，发展林业教育，推广和普及林业科学知识及林业新技术成绩显著的；
（四）连续五年未发生森林火灾和毁坏森林案件的乡（镇）、国有林场、自然保护区和扑救森林火灾有功的单位和个人；
（五）保护野生动植物或防治森林病虫害工作成绩显著的。
第十九条 违反本条例，有下列行为之一的单位和个人，由自治县林业主管部门或法律、法规授权的组织给予行政处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
（一）采伐设计的蓄积误差，人工林超过正负5％，天然林超过正负10％的，按情节轻重分别处罚设计单位及个人。
（二）扒剥活立木树皮的，没收其实物，并以每15公斤干树皮折合1立方米木材计算，处以木材价款3倍的罚款。
（三）无证运输的或使用过期木材运输证明的，没收其运输的全部木材，并处以木材价款50％的罚款。对强行闯越木材检查站或者绕越木材检查站及以伪装逃避检查的，除没收全部木材外，并处以木材价款50％的罚款。
（四）承远无木材运输证明木材的单位或个人，对承运人处以承运木材价款30％的罚款。
（五）使用伪造、涂改、倒卖木材采伐许可证或木材运输证明的，没收其木材及其成品、半成品，并对当事人或货主处以相当于木材价款50％的罚款。
（六）非法收购经销木材的，没收其木材和非法所得，并处木材价款3倍的罚款。非法收购经销数量10立方米以上者，依法追究刑事责任。非法收购经销的数量可以累计计算。
（七）违反本条例第十五条规定，私设木材加工厂点的，林业主管部门应予取缔，没收加工工具，追缴非法所得，并处非法所得5倍的罚款。木材加工厂加工无合法来源证明木材的，没收木材、给予警告，并处以木材价款50％的罚款。再次发生的，没收木材，并处以木材价款1倍的
罚款，吊销木材经营加工许可证。
（八）经营不符合质量标准的种子苗木，由工商行政营理部门没收种子苗木和违法所得，责令赔偿直接损失，并处以种子苗木价款3倍的罚款。抢采掠青、损坏母树的，由林业主管部门责令停止采种，没收种子，赔偿实际损失，并处以损坏林木价值3倍的罚款。
（九）森林防火期违反规定在野外用火的，每次罚款50元，引起火灾的责任者承担扑火费用，并按森林防火法规处理；工作失职，造成森林火灾，追究主管人员和直接责任人员的法律责任。
第二十条 对盗伐、滥伐林木及毁坏林木的处罚。
（一）盗伐林木不足1立方米、幼树不足50株或相当于上述损失的，责令赔偿损失，补种盗伐株数10倍的树木，并处以违法所得5倍的罚款。盗伐林木超过1立方米、幼树超过50株或者相当于上述损失的，除责令赔偿损失、补种树木外，并处以盗伐林木价款10倍的罚款。盗伐
林木超过2立方米、幼树100株以上或者相当于上述损失的，依法追究法律责任。盗伐林木的数量可以累计计算。盗伐的林木或者变卖所得，应予追缴，返还所有人。
（二）滥伐林木10立方米以下、幼树2000株以上的，责令补种滥伐株数5倍的树木，并处以违法所得3倍的罚款。滥伐林木20立方米以下、幼树1000株以下的，除责令补种树木外，并处以违法所得5倍的罚款。
滥伐林木20立方米以上、幼树1000株以上的，依法追宪法律责任。
（三）有组织滥伐林木的除没收非法所得外，对主管人员和直接责任人处以违法所得总额30％的罚款。
（四）毁林开荒、毁林种药及其他毁林行为的，责令限期退耕还林，赔偿实际损失，补种毁坏株数3倍的树木，并处以毁坏树木价款3倍的罚款。非法使用林地的，责令限期退还，赔偿实际损失，并处以每平方米10－15元的罚款。
（五）在幼林地、封山育林区、特种用途林内砍柴、放牧、埋坟毁坏林木的责令赔偿实际损失，补种毁坏株数3倍的树木，并处以200元罚款。
（六）擅自移动或损坏护林标志和林业工程设施，责令赔偿实际损失，并处200元罚款。
（七）故意毁坏树木、苗木，直接经济损失500元以下的，除赔偿实际损失外，并处以损失价值3倍的罚款。
（八）失火烧毁森林或者其他林木10亩以上的，放火烧毁森林或者其他林木的，依法追究法律责任。
（九）伪造、倒卖林木采伐许可证或者木材运输证，依法追究法律责任。
（十）非法经营木材，倒卖国家保护野生动植物及其产品，数额在1万元以上，或者非法获利3千元以上的，依法追宪法律责任。
第二十一条 林业行政执法，调查设计，审批验收以及森林经营单位的主管人员和直接责任人，因玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，造成森林资源破坏和损失的，由所在单位或上级主管部门给予行政处分。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 阻碍林业执法人员依法执行公务，按《治安管理处罚条例》规定处罚。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 对违反本条例行为的行政处罚，由自治县林业主管部门或者乡（镇）人民政府按法定程序进行。
罚没款一律上交自治县财政。
第二十四条 当事人对林业主管部门及其授权单位的行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起，十五日内向作出处罚决定的上一级机关申请复议，或者直接向人民法院起诉。对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起，十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉，即发
生法律效力，对拒不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十五条 本条例由自治县人民代表大会常务委员会负责解释。
第二十六条 本条例自颁布之日起施行。
1997年7月26日
